这是2019年12月25日余安平律师在惠州刑辩论道江畔行上的发言整理稿。惠州论道江畔行由惠州市律师协会刑事法律专业委员会主办，广东江畔律师事务所承办。

各位律师朋友：

大家好，这次“论道江畔行”关于“刑辩执业风险和刑辩辩点的发掘”对话，我向主持人请求讲几句。如果说迪彪律师、永平律师从业多年来都是自觉远离刑事法律风险，他们属于“无惊无险”，那么我则是经常游走在刑事法律风险的边缘，属于“有惊有险”。

正如刚才邹涛律师所言，刑事风险往往伴随着刑事风险收益。律师应该在追求刑事辩护收益的同时，自觉规避刑事风险，这才能获得刑事辩护的最大效益。就像古希腊神话中的奥德修斯，既要欣赏女妖塞壬美妙的音乐，又要避免被歌声迷恋而走过航线触礁沉船。我曾在河源办理过谢某组织卖淫案，我向法院申请了证人到庭，又通过家属联系证人到庭。开庭时法官说无法通知到证人，我举手说证人就在门外等候，结果当然是庭审发生大逆转。休庭后检察院要求补充侦查，公安机关在协助侦查时竟然传唤证人，讯问说律师是否强迫她们到庭，是否教她们证明说。幸亏我养成了只在法庭与证人见面的习惯，也就避免了“妨碍作证”的嫌疑。

律师面对的是强大的公权力机关，稍有不慎就会遭遇“超级306条款”，所谓“敬神如神在”，律师只要养成自觉遵守办案规定的习惯，也就“恢恢乎其于游刃必有余地矣”。越自律越自由，无论是办理委托手续还是去看守所会见或者调查取证，即使我们身边没有旁人监督，也应该严格自律。这不仅能够让我们远离刑事风险，还能够用自己的专业素养赢得委托人与办案机关的尊重。

我办理刑事案件，一定要家属当着我的面办理委托手续，还要求提供亲属关系证明。我曾要求家属从外省飞过来办理委托手续，而不是签名后快递给我，这一则是规范办案避免刑事风险，二则是专业律师办案的风格。都舍不得飞到惠州那点差旅费，如何能够支付我数额不会太低的律师费用？上次珠三角某地发生过律师给犯罪嫌疑人夹带油焖大虾被查处的事，这种事就不应该发生在专业律师身上，我们不是生活律师，更不是生活秘书，我们只提供法律分内服务。律师自降身份变成生活律师、生活秘书甚至信差，如何能够有律师的尊严如何能够被认可？

第一次会见我都会让当事人（犯罪嫌疑人、被告人）在授权委托书上签名，一则再次确定我的辩护人身份，毕竟当事人有权拒绝家属聘请的律师；二则向家属与办案机关表明我获得了当事人的辩护授权。一些律师会见后不习惯向侦察机关提交委托手续，我则养成了约见侦查人员了解案情并提交法律意见书的习惯。我今年办理了的宋某非法买卖1吨制毒物品案件，就是会见后立即约见办案民警，了解而基本案情并提出我对于本案无罪的判断，还要求办案民警在呈送检察院批准逮捕时及时通知我。律师不向侦察机关提交委托代理手续，如何让侦察机关能够及时通知律师他的当事人移送检察机关或者变更强制措施？律师不向侦察机关提交法律意见书，如何能够帮助侦察机关发现疑点发现当事人无罪或轻罪的证据？非法买卖1吨制毒物品的案件后来检察院以事实不清证据不足不予批准逮捕，也与律师及时介入及时向办案机关提交法律意见有关。法律授予律师的大量诉讼权利，例如办案机关听取辩护人意见之类，需要律师去积极“启动”才能真实“享受”。

许多年青律师不清楚刑事风险的可怕，也就一不小心从辩护人沦为被辩护的人，这些事每年都有发生。今年1月我曾参与起草《广东卓凡律师事务所刑事办案十不准》，就是通过一系列“办案禁令”保护我们律师合法辩护的权利。不要担心麻烦，律师需要充分保障自身的安全，这才能服务他人，才能远离刑事风险。

刑事辩护我崇尚“技术辩护”，从犯罪构成要素入手逐一质疑，一旦被我发现事实无罪或者法律无罪的切入点，我就大胆坚持无罪辩护。今年我们团队办理了陈某寻衅滋事罪不起诉一案，我就是从寻衅滋事罪的法律规定入手提出陈某达不到寻衅滋事的入罪条件。我认为头一天陈某去了案发现场但那天双方只是协商并未发生严重冲突，达不到寻衅滋事入罪强度；第二天发生的冲突即使构成寻衅滋事罪也与陈某无关，现有证据不足以证明陈某去了案发现场且参与了冲突。我还提交了陈某第二天带着孩子去医院看病的证据，证实陈某不在案发现场。

我国《刑法》没有对罪名“下定义”。只是列举罪刑表现形式，例如《刑法》第二百六十六条只规定“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，没有规定何为“诈骗公私财物”。这就需要我们律师从“诈骗公私财物”的文本解释入手，结合法律解释或司法解释挖掘“犯罪构成要素”，并把是否具备这些构成要素整理为“辩点”。诈骗犯罪，当事人是如何“欺诈”他人如何“骗取”财物，都需要办案机关充分举证，并排除合理怀疑。我曾在深圳办理了张某网络诈骗2435.5万元案件，就是从“网络”两个字入手，质疑办案机关收据网络电子证据的合法性与规范性。我曾提出质证“三斧头半”理论，“三斧头”即“你凭什么取证”取证依据是什么，“凭什么你来取证”取证主体资格是什么，“凭什么这样取证”取证程序是什么；“半斧头”即“凭什么是这个结论”逻辑上是否具有唯一性。后来深圳市中级人民法院以电子证据取证程序不合法、取证主体不适格为由，对这2435.5万元电子证据不予采信。当然，法院也没有做出无罪判决，而是以张某银行卡中转入16万元为由做出1年半的有期徒刑判罚，也算差强人意。

我们都不在案发现场，也没有上帝之眼，这就高度依赖侦察机关收集的证据。证据收集的过程中总会存在这样或那样与法律规定不完全吻合的地方，这些都是我们的辩点。律师对证据的质疑，即使恪守律师本份维护当事人合法权益，也是捍卫法律尊严推动法治进步。律师应该理直气壮的维护当事人合法权益，当然既要保证自己安全，也要发挥辩护效果。养成遵守法律规则的习惯，善于发现证据中不符合法律规则的漏洞，这样的律师才是自律的，也是自由的。

鲁迅先生说“不满是向上的车轮”，律师的质疑其实就是对证据的不满，推动者法治快车的稳步前进。

谢谢大家