林小青案件的性质认定

林小青被控诈骗、敲诈勒索一案在社会上引起巨大反响，关于林小青所涉诈骗罪，控方的主要意见是：“青海合创公司”进行“套路贷”，构成诈骗罪，即在贷款人不知情的情况下，以收取各种非法费用的名义扣减贷款，使被害人实际收到的贷款本金远低于合同约定的贷款数额。” 林小青作为恶势力犯罪集团重要成员，应为犯罪集团的所有诈骗行为承担刑事法律责任。关于敲诈勒索罪，控方则认为，林小青“作为青海合创公司法律顾问，通过向法院提起诉讼方式对罗乐实施敲诈勒索”。后控方申请撤回对林小青律师的起诉，人民法院裁定准许撤回该起诉。

对于林小青所涉诈骗、敲诈勒索罪，应该说指控都是不当的。因为从现有证据看，将林小青作为恶势力犯罪集团重要成员的事实依据和法律依据都不充分，要求其为犯罪集团的所有诈骗行为承担刑事法律责任，指控其通过向法院提起诉讼的方式对被害人实施敲诈勒索的说法，都没有充分考虑中性业务活动是否制造法所禁止的风险这一问题。

《律师法》规定的律师的保密及豁免权

在提供法律服务过程中，律师明知对方的行为构成犯罪而不与犯罪“作斗争”的，既不构成不作为犯也不构成帮助犯，因为法律并不一概强求律师与犯罪“作斗争”。《律师法》第38条第2款规定：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”这一规定表明，对于委托人涉及的并非“危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全”的其他犯罪行为，律师即便知悉，也应为当事人保守秘密，而不应该披露。因此，不能以律师明知其当事人有犯罪行为作为论证其与当事人成立共犯的理由。

中性业务活动和帮助犯的区别

抛开《律师法》的规定，今天讨论的问题是：提供民事法律服务等中性业务活动，客观上对于正犯行为有所帮助的，能否成立共犯（帮助犯）？

2019年5月，清华大学教授周光权发表论文《中性业务活动与帮助犯的限定》，对中性业务活动与帮助犯的界限进行了界定。所谓的中性业务活动，是指为满足社会生活的一般需要而提供的从外观上看通常可以反复继续实施，具有匿名性、可替代性的业务行为，比如：

（1）农药销售商甲将剧毒农药卖给隐瞒购药真相的乙，后者投毒杀害丙的，甲是否成立共犯？

（2）甲在为传销组织、赌博集团送盒饭、扫地时曾目睹培训过程或拘禁被裹挟者的场景后仍然提供服务的，甲是否成立共犯？

（3）宾馆为他人的卖淫、吸毒创造条件的，是否具有帮助性？

（4）网络平台在接到安全监管部门的通知后不整改，继续提供服务的，是否构成犯罪？

之所以关注这个问题，因为近几年来，经办了一些因公司涉案而大规模抓捕公司员工的案件，2016年我办理的一个案件中整个公司的工作人员，上至老板，下至业务员都被抓，我的当事人仅仅是个刚大学毕业的业务员，后来以非法经营罪被判处一年，即判即放；2019年办理的一个案件里，侦查机关抓了公司几乎所有人员，无论公司老板、业务员、财务人员等；今年又有个咨询案件，是因公司开发软件的，一个赌博公司买了公司软件而被外地警方带走，公司财产也被冻结扣押。

诈骗案件的中性业务活动问题

下面来谈谈诈骗案件的中性业务活动问题，第一宗，某公司老板甲为骗取他人财物，而让员工乙将担保内容虚假的合同送交被害人丙，乙对甲和其他公司高管商量要和丙签订、履行合同一事知情，但案发前始终不知道甲让其转交的合同中含有诈骗内容的，实务上通常会肯定甲构成合同诈骗罪，而否定乙构成帮助犯，其主要理由仍然是从主观角度切入的，即乙对甲虚构合同的行为并不知情，并无参与捏造事实或者隐瞒真相的故意，对正犯的犯罪没有物理上或者心理上的帮助。

第二宗，我经办的一宗诈骗案件，李某在公司里从事鉴定工作，办案机关抓捕了公司上下十几个员工，公诉机关起诉李某假称国家级专家，以虚假鉴定来招揽藏家与公司达成拍卖协议，从而使公司赚取高额拍卖运作费用。李某对诈骗罪名强烈反对，坚称才来工作几个月，没见过老板几面，根本未受他人指使，也未参与诈骗，对他们是否诈骗不知情，口供里有些内容不是真实内容，李某说所谓鉴定也仅为给物件起个艺术化的名，比如“**风格花鸟鱼虫图”等类似风雅名字，而并非出具任何结论性意见，更无书面鉴定文件。

公司的运营分为业务接单、鉴定、评估、签订合同、拍卖，但拍卖环节都设在海外，拍卖环节无证据支持是拍卖活动的真实性，前面的业务、鉴定、评估、以及签订合同都被认为是本案中不可或缺的重要环节，尤其李某的鉴定行为被认为是重中之重。

李某原是退伍军人，来深圳后自己研究各类古玩，学习古玩知识，十余年沉浸在古玩的研究中，对各类真假古玩能评价个一二三出来，前后做过几个拍卖公司的鉴定师，公司人都尊称他为“老师”。在会见中了解到他与公司其他同事的情况不同，没有受到他人指使，属独立鉴定。

当得知其办公室装有监控时，我假称建议调取录像提供给办案机关可以看出是否独立鉴定，他听后全然同意，于是加强我对其信任度。在审查起诉阶段，我提出申请调取监控录像，未果，一审开庭阶段，又以是否独立客观鉴定为突破口进行法庭发问，法官问的常规问题他都能顺利回答，料不及防，其他律师冷不丁问个问题：“其他业务员让你鉴定得值钱点你怎么做？”我的当事人顶回一句：“他说值钱？他都鉴定出来了，还要我鉴定师做什么？我从未涉及藏品的价格，”当事人这句随口而出的话，法庭听得清清楚楚，我也暗自叫好。后来又向法庭提交了他参加人力资源社会保险局的鉴定师的培训等国家机关的鉴定师证，并对案件中所有被害人对其描述做了梳理，用图表形式一一列出被害人在报案时对其的虚假描述，紧紧张张开了三天庭。

庭后会见，李某对我的精细化辩护工作甚表感谢。回归到案件上，虽然合议庭能看出当事人的行为可能客观，不受其他人干扰，但毕竟其经手的涉案物品数量远多于其他职务的人员，即使被认定为从犯，涉案金额也很难降下来。

中性业务活动的审查思路

就在这时，看到了清华大学教授周光权发表论文《中性业务活动与帮助犯的限定》-----以林小青被控诈骗、敲诈勒索案为切入点。周光权教授在文章中指出， 对于中性业务活动能否成立帮助犯，在实务上往往是以共犯来定的，但综合这几年的案件来看，公司涉案的情况来看，对一些基层人员在放宽，比如业务员、一般的部门负责人等等，但是对一些职位高的中性业务人员来说，还是不能客观认定。实务的逻辑其实不难理解：既然中性业务行为的不法性存在，行为人对此又有故意，法理上就不存在不处罚的理由，也就无从对帮助犯的成立范围进行限定；同时，按照“有罪必罚”的理念，认识到业务行为对他人有帮助的，当然要以共犯处罚。这中实务立场和主观说似乎都肯定要先考虑中性业务活动的法益侵害性，分析行为本身给法益带来的危险是否达到了足以作为“帮助”看待的程度，但其实质上是大为弱化客观判断的价值，使共犯因果关系高度抽象、缓和。

对中性业务活动能否成立帮助犯，周光权提出实务的审查思路是：

（1）考察职业行为的中立性质是否存在？只要存在这种中立性的，原则上就不是犯罪。

（2）分析参与行为是否违反了操作规程，从而逾越了中性业务行为的界限，制造了法所反对的危险？

（3）对于有中立性外观的行为，需要仔细审查行为人的特别认知是否存在？对即便存在特殊认知，但并未违背其角色义务或没有利用该特殊认知故意犯罪的，不能归责；具备特殊认知且逾越该业务的最大自由限度，参与者的认知提升了正犯行为的危险性，使风险升高至值得以帮助犯处罚的程度的，应对其进行客观归责。按照这种逻辑分析实务中的案例，就能够得出相对清晰的结论。

引入中性业务活动的思路，取得良好的辩护效果

周光权教授在该文里的观点，非常契合我的这宗诈骗案，李某为其公司的鉴定师，鉴定环节是诈骗环节里一个重要的环节，但所谓的鉴定并不作真假的倾向性描述，不涉及藏品的价值，只是起个风雅的名字，是较为客观的一个中间环节，于是写了份补充辩护词，以客观归责性为主旨认定李某的帮助犯性质，在认罪认罚基础上，请求法庭对其从轻或减轻处罚，并附上周光权教授此篇文章。

经过漫长的等待后，终于拿到了一审判决书，会见当事人时，当事人说，丁律师，知道你尽力了，很感谢，我们公司的会计量刑建议比我低，但判决结果我的却低于他，我知足了..........