作者：范雪飞教授（重庆绮惠律师事务所、西南政法大学）

一般来说，我国现实社会生活中主要存在着以下六种房地产合作开发形态：

（1）一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以双方的名义进行房地产开发，在工程进行了一定阶段后，即可各自以自己的名义对预分得的房地产进行预售，或者在开发完成后各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

（2）一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以土地使用权人的名义开发房地产，开发完成后，当事人各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

（3）一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以他方当事人的名义开发房地产，开发完成后，当事人各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

（4）一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，组建非法人组织（如合伙企业）开发房地产，开发完成后，双方当事人取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

（5）一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以其中一方的名义开发房地产，开发完成并出售后，当事人依约分配售房价款。

（6）双方或多方均提供部分出让土地使用权，其中一方或双方又再提供资金、劳务或技术等，以双方或其中一方的名义进行开发，在工程进行一定阶段后，即对房地产进行预分配进而进行预售，或者在完成开发后，双方当事人依约进行实物或资金分配。

诚然，现实生活中的房地产合作开发也许并不仅限于以上几种方式，但以上的归纳应当是实践中房地产合作开发的最重要的几种形态，本文对房地产合作开发合同性质的分析主要立基于此六种房地产合作开发形态。

正是由于房地产合作开发的形态复杂多样，所以学者对房地产合作开发合同的性质众说纷纭，归纳起来，大致有以下几种观点：

其一，承揽合同。该观点将土地使用权人分得的部分房屋视为合作开发房地产的他方当事人承揽的定作物，而将他方当事人取得的部分土地使用权看作土地使用权人支付的报酬。

其二，互易合同。该观点将房地产合作开发合同视为部分土地使用权与部分房屋所有权的交换。

其三，合伙合同。该观点认为当事人缔结合伙合同，以土地使用权、资金、劳务和技术等作为出资，成立合伙，共同建造房屋，并分享合伙之收益。

其四，买卖合同与承揽合同并存的混合合同。该观点认为他方当事人为土地使用权人完成一定工作，土地使用权人以转让他方当事人取得的部分房屋所占用的土地之使用权作为报酬，而他方当事人又以此项报酬抵充受让其房屋所占用土地之使用权的款项。

其五，附合合同。该观点认为有的国家规定房屋是土地的构成部分，与土地一起共同构成不动产，房屋不能单独成为不动产，所以他方当事人以自己的资金、材料在他人享有土地使用权的土地上建房，是动产附合于不动产，因而土地使用权人原始取得房屋的所有权。

关于房地产合作开发合同性质的上述六种观点，似乎都是可以自圆其说的。在房地产合作开发的前五种形态中，如果说附合合同的观点在我国并不正确，因为在我国房屋本身就是不动产，那么承揽合同、互易合同、合伙合同、混合合同的观点却是可以成立的。

而第六种房地产合作开发形态，则仅有合伙合同说可以作妥当解释。同一合同竟然可以做多种性质完全不同的解释，而这些解释看起来似乎都各有其妥当性，显然，这些解释的正确性和合理性是值得怀疑的，同时值得引起重视的是，在分析法律现象时应多做事实的分析，而不应轻易地进行拟制的分析。另一方面，如果将同一合同多种解释这种现象作为合同竞合来处理，则如此之多的竞合肯定会严重损害法律的稳定性和确定性，因此，有必要另辟蹊径考察房地产合作开发合同的法律性质。

笔者认为合作开发房地产合同在性质上乃是一种合伙合同。其理由主要有以下几方面：

其一，理论上，将合作开发房地产合同定性为合伙合同是妥当的。我国《合伙企业法》、《民法通则》都明确规定，合伙合同以共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险为本质特征，而理论界和实务界传统上一般也认为，合作行为亦以合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险为特征，因此作为合作行为之一种的合作开发房地产自然亦应属于合伙合同。

其二，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第14条实际上已经将合作开发房地产合同定性为合伙合同。虽然《解释》第14条明确规定合作开发房地产仅以共同投资、共享利润、共担风险为特征，不以共同经营为条件，但是这并不损害合作开发房地产合同作为合伙合同的性质。因为《合伙企业法》、《民法通则》的规定以及传统观点认为合伙应以合伙经营为条件，是一种错误认识。首先，在理论上，合伙人共同经营合伙事业并非是所有合伙的必备要件，如在隐名合伙，隐名合伙人即不参加合伙经营，即使在普通合伙中，合伙人亦可放弃其对合伙事业经营的权利；其次，在实践中，许多合伙的经营并非是由全体合伙人共同进行的，甚至在有的合伙中部分或全体合伙人并不参与合伙经营，而由其他合伙人甚至第三人进行经营；最后，从比较法的角度看，主要大陆法系国家如德国、日本以及我国台湾地区等国家或地区的民法典都未将合伙经营作为判断合伙成立与否的标准，而一般是将合伙界定为二人以上互约出资以经营共同事业之契约，"经营共同事业"并非共同经营！可见，合伙经营尽管通常是多数合伙组织的特征之一，但是并不是所有的合伙组织都具有该特征，缺乏该特征并不能说明其非合伙组织。

《解释》之所以未将"共同经营"作为房地产合作开发成立之条件，乃是因为在起草《解释》过程中，我国法学理论界和实务界人士多数认为共同经营在目前的合作行为中已无足轻重，实际中许多合作方不参与经营的，而由其他合作方独立经营，且这也符合合同自由原则，故认为不应再将共同经营作为认定合作的条件。可见，《解释》不仅间接地将合作开发房地产合同的性质界定为合伙合同，而且也纠正了对合伙特征的不妥当的传统认识。

其三，合作开发房地产合同是当事人联合起来、经营共同事业而缔结的合伙合同。就法制史角度考察可知，民法的出发点是单个的自然人，但单个人的一己之力必然是弱小的，于是就产生了自然人的联合问题，在现代私法中，自然人的联合方式是多种多样的，单就财产关系而言，自然人的联合主要通过两种方式实现：一是根据合同法的规定通过合伙合同实现联合，二是根据团体法的规定通过组建法人团体、非法人团体（合伙组织）实现联合，通过这两种机制，当事人即可以其所经营之共同事业为媒介去与他人实现利益交换，从而获取生存与发展所需之各种资源和财富。在房地产合作开发中，各方当事人为了获取资源和财富，相互合作进行房地产开发，将其开发的房地产出售后分配利润或直接分配房地产，这都是当事人联合起来以取得资源和财富的体现，而当事人之间的联合，如前述，在现代私法体系下，要么通过组建法人、非法人团体（合伙组织），要么通过缔结合伙合同才能实现，关于组建法人进行房地产开发，其已非房地产合作开发已如前述，而无论是组建非法人团体（合伙组织）还是缔结合伙合同以进行房地产的合作开发，都首先必须缔结合伙合同，因此合作开发房地产合同的法律性质自应属于合伙合同。当事人之所以只有通过缔结合伙合同才能实现其联合，其根本原因在于合伙的目的乃是经营共同目的事业，学界通说认为合伙须建立在经营共同目的事业之基础上，此亦为大陆法系各国法律均明确规定，而法国、奥地利民法典甚至规定合伙应以营利为目的，而德国、日本以及我国台湾地区民法典则不限制合伙必须以营利为目的，公益亦无不可。而承揽合同、互易合同、混合合同、附合合同等均无经营共同事业之目的，仅是当事人间直接的利益交换，并不涉及当事人与第三人的利益交换问题，而合伙合同的当事人之间虽然也存在着一定的利益交换，但就主要方面而言，是合伙人以合伙为媒介与第三人进行利益交换，各合伙人之间具有经营共同事业之目的，因此，主张房地产合作开发合同的性质是承揽合同、互易合同、混合合同或附合合同的观点是不正确的。

其四，就实践层面考察可知，现实社会生活中的房地产合作开发，就是双方或多方当事人为了从中获取资源和财富而经营的共同事业。在前述六种房地产合作开发的形态中，一方或双方或多方以出让土地使用权为投资，他方则以资金、劳务或技术为投资，共同设立合伙以开发房地产，从中获取利益，只不过投资方式、分配方式、组织方式不同罢了。关于投资方式，既有一方当事人又有双方或多方当事人以其出让土地使用权为投资的，既有仅以出让土地使用权作为出资又有以出让土地使用权和资金、劳务或技术等作为出资的。关于分配方式，既有实物分配又有资金分配。关于组织方式，既有普通合伙又有合伙企业，前者如仅仅为开发一个楼盘而缔结合伙合同，利益分配完毕后合伙即消灭，后者如依据我国《合伙企业法》而成立的房地产开发合伙企业。理论上将前者称为行为性合伙而后者称为组织性合伙，所谓行为性合伙是指其仅具有临时性共同事业、具有较强契约性的合伙，通常是当事人仅就特定事项结成合伙，事毕合伙即消灭，此种合伙在德国法上称为偶然合伙（Gelegenheitsgesellschaft）。所谓组织性合伙是指具有继续性共同事业、具有较强的团体性的合伙组织，我国《合伙企业法》所规定的合伙企业就是典型的组织性合伙，其具有相对独立的民事主体地位。在我国房地产合作开发中，行为性合伙较多而组织性合伙较少。