离婚协议与法律冲突以哪个为准,民法典 离婚协议

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冉克平：《民法典》视域中离婚协议的夫妻财产给与条款

本文选编自冉克平：《<民法典>视域中离婚协议的夫妻财产给与条款》，载《当代法学》2021年第6期，廖栩摘编。

【作者简介】冉克平，武汉大学法学院教授

夫妻双方在离婚协议中既可以约定相互之间积极财产的给与，也可以约定相互之间消极财产的承受。从我国现有理论与实务来看，上述“离婚夫妻财产给与条款”的争议问题主要包括三个方面：其法律性质是否构成赠与？其效力判断与实现路径有何特殊性？其中的不动产给与条款是否具有排除该不动产登记方的金钱债权人强制执行的效力？对此，武汉大学法学院冉克平教授在《<民法典>视域中离婚协议的夫妻财产给与条款》一文中展开了深入的讨论。

一 离婚协议夫妻财产给与条款的法律性质

（一）离婚协议夫妻财产给与条款的解释路径争议

基于赠与说的视角，离婚协议夫妻财产给与条款类似于赠与合同，我国学者围绕对离婚协议登记生效后财产权利移转前给与方是否可以行使任意撤销权展开分析。持肯定态度的学者将离婚协议中的夫妻财产给与约定视为普通的赠与，撤销赠与后受赠人并无损失可言，故法律不宜带有“惩戒”赠与方的偏向。多数学者则持否定态度，主要认为基于离婚事由的财产处分与一般赠与不同，将其视为有目的赠与、履行道德义务的赠与或附条件的赠与。此外，还有学者从赠与之外的视角提出“离婚财产清算协议说”，将其类比为继续性合同解除时的财产清算协议，主张任何一方在离婚财产清算协议生效后不得撤销。我国审判实践对于夫妻财产给与约定采纳的是赠与说，并且越来越多的判决对任意撤销权的行使持否定态度。

（二）离婚协议夫妻财产给与条款的解释论评析

上述典型观点均存在不足，具体表现为：

第一，认定为普通的赠与对财产受让人而言极不公平，可能变相激励一方恶意利用赠与人的任意撤销权，违背诚实信用原则，且离婚协议中的夫妻财产给与条款未必是无偿的。

第二，我国立法上仅规定基于公益性目的的捐赠应当明确约定赠与目的。离婚财产协议中有关财产分割的内容并不是以离婚为目的，即使认为财产给予属于“附离婚义务的赠与”，将离婚视为赠与的负担与婚姻之本质明显不相符。

第三，离婚协议中的财产给与条款虽然不可避免地具有伦理属性，但并不必然具有道德义务的属性，约定夫妻财产的给予与道德义务的遵守和违反没有必然联系。

第四，“离婚财产清算协议说”并未进一步阐释夫妻财产给与条款与离婚经济帮助、离婚补偿、子女抚养以及离婚损害赔偿等条款之间的结构关联性。

（三）离婚协议夫妻财产给与的结构性关联

离婚协议中的夫妻财产给与条款可以解释为包含法定义务和约定义务。离婚协议如果并未列明子女抚养或者离婚救济，为实现对弱者利益的保护，可以将财产给与条款解释为既包含子女抚养义务的履行，也包含离婚救济义务的履行，以凸显公平。如果离婚协议中的夫妻财产给与条款所涉及的内容属于对法定义务的履行，显然不具有无偿性而不构成赠与（如下图所示法定义务）。超出法定义务的部分则属于约定义务的范畴，因情感或者伦理本身不能构成法律意义上的给付对价，符合无偿法律行为的构成要件，属于赠与条款。离婚财产协议超越法定义务范畴的约定义务究竟是无偿抑或是有偿，应结合协议整体衡量阐释。

尽管离婚协议中夫妻超出法定义务的财产给与条款通常属于赠与条款，并不表明赠与人就一定享有任意撤销权。离婚协议属于典型的混合契约，由于离婚合意通常具有不可逆性，夫妻赠与条款是否可以因无偿而被撤销，应从法律行为部分无效理论视角结合离婚协议的整体性分析：第一，考察理性的夫妻是否会缔结这样的协议；第二，约定义务是否实质性地影响夫妻共同体的解散。

二 离婚协议夫妻财产给与条款

的效力判断及其实现路径

（一）离婚协议夫妻财产给与条款的效力判断

离婚合意是夫妻财产给与条款的基础。若离婚合意被撤销，则婚姻状况恢复到存续状态，离婚协议中约定的相应内容也不能产生相应的法律效力。对于“假离婚”现象，有学者主张对离婚协议采取“隔离技术”区分身份行为与财产行为，因为“虚假离婚”的夫妻双方办理离婚登记的目的是解除法律上的婚姻关系，“假离婚”不影响婚姻解除的效果，但离婚协议中夫妻财产给与条款因存在通谋虚伪表示而无效。对于离婚财产分割协议显失公平是否构成撤销事由，实务界认为等价有偿并非衡量离婚协议是否公平的唯一标准，但是应避免结果对一方过于不利。若夫妻财产给与条款无偿减少给与方积极财产致使有害于债权人的利益，则债权人可以行使撤销权，但履行法定义务的情形除外。

（二）离婚夫妻财产给与条款的实现路径：以夫妻股权给与为例

若夫妻双方均属于有限责任公司的股东，离婚协议可以约定夫妻股权自由转让，除非公司章程另有规定，无需公司其他股东同意和行使优先购买权。然而，根据现行立法，若仅夫妻一方持有股权，离婚时夫妻双方约定持股方配偶给与另一方配偶全部或部分股权受到公司过半数股东同意及优先购买权的限制，该规定不当地忽略了夫妻之间股权给与和普通民事主体之间的股权转让的显著差异。以夫妻共同财产出资的有限责任公司股权分割所引起的变更不等同于股权对外转让。如果法律允许夫妻股权可以自由转让，对于有限责任公司的其他股东而言，虽然会产生磨合成本以及对原有股权结构信赖利益的损失，但不会对公司股权结构与董事会控制公司的状态产生根本影响，不会影响有限责任公司的封闭性。离婚时夫妻共有财产分割发生的股权给与相较法定继承具有更强的法理基础，属于夫妻现实的共同共有。既然法律为保障股权继承而忽略有限责任公司的人合性，应当原则上允许基于夫妻共有财产发生的股权给与自由转让。为调和《公司法》与《民法典》之间的价值冲突，应从显名股东与隐名股东中区分股权的享有与行使出发，分析夫妻共同财产出资与有限责任公司的法律结构。

三 离婚夫妻财产给与约定的强制执行效力分析

（一）夫妻财产给与条款排除强制执行效力的理论及其评析

近年来有相当数量的判决认为，在登记离婚后、不动产变更登记之前，接受给与一方有权提起执行异议之诉并排除不动产登记债权人的强制执行。为使此类裁判得以正当化，一种观点认为，接受给与一方享有登记不动产的实质物权。登记备案的离婚协议应适用对夫妻财产关系进行特殊规定的婚姻家庭编，离婚协议夫妻财产给与的约定直接导致物权变动。另有观点认为，接受不动产给与的一方基于离婚协议享有交付请求权和物权变更登记请求权，本质上属于《执行异议复议规定》中予以保护的物权期待权。

就第一种观点，夫妻共同体虽然有别于一般民事主体，但这并不表明二者适用的物权变动规则相异。如果离婚协议中的财产给与约定直接发生物权变动的效力，将危害物权公示原则且损害交易安全，缺乏足够的正当性。就第二种观点，《执行异议复议规定》中的“期待权人”至多享有占有、使用、收益等权能，却不享有决定物权归属的处分权能，离婚协议中的夫妻不动产给与约定非德国法上具有物权归属意义的期待权。

（二）离婚夫妻财产给与条款排除强制执行的构造

比较而言，离婚协议中接受不动产给与一方更类似于一般不动产买受人而非商品房消费者。具体而言：第一，如果未办理不动产登记不可归责于接受不动产给与一方，则其与《执行异议复议规定》第28条规定的不动产买受人一样具有获得法律特别救济的正当性；第二，如果夫妻不动产给与约定系法定义务的履行，可以类推适用《执行异议复议规定》第28条排除被执行人的强制执行。约定义务如果系无偿且未变更登记，接受不动产给与的一方的无偿债权不应该具有优先于债权人的强制执行效力。若约定义务属于有偿行为，则可以类推适用《执行异议复议规定》第28条；第三，在人民法院查封不动产之前，离婚协议生效且接受不动产给与一方应当占有该不动产。但是，接受方的债权仅可以对抗被执行标的上无担保的普通金钱债权人。

四 结论

第一，如果离婚协议并未列明法定义务，通过解释可以认为夫妻之间的财产给与条款既包含子女抚养的法定义务的履行，也包含离婚救济义务的履行，不构成赠与。约定义务由于不能构成法律意义上的给付对价而属于无偿赠与。只有离婚协议未被撤销的部分不受无偿赠与条款的影响而被视为有效时，无偿赠与条款才能单独被撤销。

第二，夫妻财产给与条款的法律效力取决于离婚合意的效力，离婚合意可以类推适用于欺诈、胁迫规范。离婚协议中的夫妻财产给与约定应当依据相应的权利变动规则发生财产权属变更的法律效果。离婚股权分割与股权继承相类似，应当原则上允许基于夫妻共有财产发生的股权给与自由转让，不应受公司其他股东同意和优先购买权的限制，除非公司章程另有规定。

第三，离婚协议中的夫妻不动产给与约定既不能直接导致不动产物权的变动，也非德国法上具有归属意义的物权期待权。夫妻不动产给与约定类推适用于《执行异议复议规定》第28条限于履行法定义务或有偿的约定义务的范畴。

法条链接：

最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(2020修正)

第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

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编辑：潘园园

排版：何一泓

审核：刘 畅

案例研究 |“假离婚”签订的财产分割协议有效吗？

案例一

“假离婚”签订的财产分割协议有效吗？

基本案情：

王某（男）与林某（女）于1985年登记结婚，婚后生育一女一子。双方于2016年签署《说明》，约定：王某、林某去办理离婚手续是为了方便海淀某小区201号房子的出售，二人名下的其他财产不做分割，是共同财产。次日，双方签订《协议书》，约定：北京海淀区某小区201号为王某、林某共同财产。新购朝阳区某小区506号房屋也为王某、林某共同所有。签订该《协议书》当日，双方登记离婚。离婚后，王某不同意复婚，主张此前在民政局的离婚协议是假，出售海淀区房屋是为规避税费，要求重新分割夫妻共同财产。

法院判决：

1.双方在民政部门办理了离婚登记，婚姻关系已经解除。

2.双方办理离婚登记的当日签订《协议书》，离婚前一日双方曾签订《说明》，结合海淀区房屋出售、朝阳区房屋购买的时间，可以认定二人离婚的真实意图系为了规避国家的管控政策，获得离婚带来的经济利益。故法院最终认定海淀区房屋是二人婚姻存续期间的共同财产，以该房屋售房款购得的朝阳区房屋以及盈余房款均属于双方共同财产，应予分割，具体分割比例结合双方在婚姻关系存续期间的贡献及过错程度等因素酌予确定。

案例评析：

一、婚姻关系是否解除的效力评析

根据民法典“婚姻家庭编”的相关规定，协议离婚应满足三个条件：一是当事人具有民事行为能力，二是夫妻双方均有同意离婚的明确意思表示，三是夫妻双方就子女抚养、财产分割及债务处理等问题达成一致形成书面离婚协议。离婚行为作为涉及离婚当事人切身利益的一种重要民事法律活动，是导致婚姻家庭关系发生重大变更的身份法律行为，包含了民政机关的形式审查、登记的公示公信效力以及诚实信用原则等因素，具有既定力。

因此从法律意义上讲，只要当事人在离婚时具有完全民事行为能力，自愿签订了离婚协议，并办理了离婚登记手续，无论其真实目的为何，都不具有解除婚姻关系的法律效力，当事人不享有请求撤销的权利。

二、离婚协议中关于财产分割部分的效力评析

婚姻关系这种法定财产关系是允许夫妻双方通过约定加以改变的，这种约定即是关于财产权属问题的合同。因此，涉及离婚协议中财产分割部分的协议内容，不仅受民法典“婚姻家庭编”的调整，在不发生冲突的情况下，亦应将“合同编”的原则作为适用法律的依据。

法院在审理此类“假离婚”案件时，原则上是将身份关系与财产关系区分进行处理，尽管肯定当事人协议离婚对身份关系处理的效力，但仍需对离婚协议中财产处分的真实意愿进行审查。离婚协议中财产分割的协议效力应当满足意思表示真实的条件，如未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。如果有证据确实能够证明该离婚协议中关于财产分割的约定并非双方真实意愿，违背了权利义务相一致的原则，则应当依法对夫妻共同财产重新进行分配。

（文章来源：最高人民法院司法案例研究院）

案例二

债务清偿期届满后以物抵债协议的效力评析

以物抵债的定义：根据债法原理，以物抵债也称代物清偿，是指当事人之间达成协议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。我国现行法律尚无以物抵债的明文规定，对于以物抵债的法律性质、效力等，理论、实务界意见分歧较大。

基本案情：

通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）与内蒙古兴华房地产有限责任公司（以下简称兴华公司）2005年7月28日签订建设工程施工合同，工程结束后兴华公司要求工程款经审计后支付，通州建总公司不同意，兴华公司后未支付工程款。2012年1月13日，就兴华公司所欠工程款双方又签订《房屋抵顶工程款协议书》，约定兴华公司供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款应计入已付工程款。兴华公司不再支付工程款。协议书签订后双方未办理所有权转移登记于通州建总名下，通州建总公司起诉兴华公司给付工程款及利息。

法院判决：

一、《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。

二、对此，供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定义务，故拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。

三、兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签约目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。

律师提示：

一、对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

二、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。

三、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

四、以物抵债协议是在旧债务清偿期届满后达成的，此时旧债务诉讼时效已经开始起算，债务人在这一阶段与债权人就新债清偿达成合意，当然构成债务人对旧债务的承认，旧债务诉讼时效构成中断，应重新计算诉讼时效。

（文章来源：最高人民法院）

公证遗嘱及离婚协议与客观事实不符，法律效力如何认定

公证遗嘱能否排除他人的共有权

李洪田 安徽皖辉律师事务所

今天讲一下公证遗嘱与客观事实相冲突的情况下，对公证遗嘱法律效力的认定问题，以及离婚协议书声明内容与客观事实产生冲突的情况下如何认定行为效力的问题。最高人民法院已公布的相关案例，对于解决此类问题具有一定的参考意义。

首先介绍一下案件的基本情况：

张某某与汪某某于1992年登记结婚，1993年购买单位房改房住房一套，1996年5月18日办理房屋所有权登记。由于感情不合，张某某与汪某某于2003年协议离婚，离婚协议书上声明“双方无共同财产，没有争议”。

2012年，汪某某以离婚后财产纠纷为由起诉张某某，请求分割诉争房屋50%的产权。北京市海淀区人民法院审理后认为，诉争房屋所有权证发证时间为1996年5月18日，该房屋系双方离婚前取得，属双方婚姻关系存续期间的共同财产，汪某某依法有权要求予以分割。遂判决诉争房屋归汪某某与张某某共有，双方各享有百分之五十的产权。张某某不服提出上诉。北京市第一中级人民法院审理后认为，诉争房屋系双方婚姻存续期间即1993年购买，房屋应为夫妻共同财产。双方2003年离婚协议中明确“双方无共同财产”本身不妥。该房屋系张某某所在单位的房改房，发放产权证的情况汪某某不能及时知晓。张某某所提双方离婚时口头约定房屋归其所有缺乏证据，不能确认诉争房屋在双方离婚时已处理完毕，诉争房屋可以作为离婚后财产进行分割。遂作出二审民事判决，驳回上诉，维持原判。

张某某通过北京一家公证处设立公证遗嘱，公证书载明，2011年12月21日，立遗嘱人张某某立下遗嘱，在其去世后，将其个人所有全部财产留给其二儿子张小某所有。张某某于2017年1月9日去世，继承于其死亡时开始。

张小某为了实现对房屋的继承，向北京市海淀区人民法院提起第三人撤销之诉，请求法院撤销北京市海淀区人民法院作出的一审民事判决与北京市第一中级人民法院作出的二审民事判决，裁定驳回张小某的起诉。张小某向最高人民法院申请再审。

张某某某所立的公证遗嘱一定有效吗？张小某能够通过遗嘱继承获得房屋所有权吗？张小某对于张某某与汪某某之间的房屋产权分割纠纷具有利害关系吗？张小某是否属于法律规定的第三人并有权提起第三人撤销之诉呢？

最高人民法院裁判观点认为：

北京市海淀区人民法院作出的一审民事判决与北京市第一中级人民法院作出的二审判决，已经针对汪某某与张某某之间的纠纷进行审理裁判。前述裁判作出之时，张某某尚在世，张小某其时不能依据遗嘱取得诉争房屋所有权，对于前述案件争议的房屋并无独立请求权，案件处理结果与其亦无法律上的利害关系，不属法律规定的第三人。原审法院由此认为其提起第三人撤销之诉请求撤销前述判决不符合法律规定，并进而裁定驳回其起诉，并无不当。

张某某与汪某某离婚时虽然签署“双方无共同财产，没有争议”的声明，但该声明内容与客观事实不符。前述声明所载相关内容，已被客观事实推翻并经人民法院生效裁判认定。张小某在此情况下仍以前述声明为据主张另案判决错误，缺乏事实和法律依据。

于是，最高人民法院驳回了张小某的再审申请。

这个案例告诉我们：

第一，民事法律行为都要建立在客观事实的基础之上，离婚协议的内容必须与客观事实相符合，否者，相关声明不产生法律效力。在处理夫妻共同财产时约定必须明确清晰，离婚协议书内容要规范，不得违背客观事实。

第二，公证遗嘱也并非绝对有效，当公证遗嘱与客观事实发生冲突时，首先应当尊重客观事实，并且，公证遗嘱也不得排除和侵害共有人的共有权，否者，不产生法律效力。

第三，继承从被继承人死亡时开始，在被继承人死亡之前，相关财产仍然属于被继承人的财产，继承人并不享有独立的财产权，也没有独立的请求权。

这个案例，希望对我们有所启发。

作者：李洪田 （安徽皖辉律师事务所）

2022年7月5日

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