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夏江皓：家庭法介入家庭关系的界限及其对婚姻家庭编实施的启示

《家庭法介入家庭关系的界限及其对婚姻家庭编实施的启示》

作者：夏江皓

本文发表于《中国法学》2022年第1期

文章摘要

家庭法与家庭生活存在一定的意义分野，家庭生活的亲密性和伦理性决定了家庭法介入家庭关系存在一定的界限，法律应当为家庭的自我管理保留足够的空间。基于家庭法和家庭生活的互动关系，家庭法对家庭关系的介入应当采用“目的性弃权模式”，使国家有针对性地对公民的家庭生活进行法律层面的干预。当家庭关系陷入危机甚至破裂，或者影响到第三人，或者违反保护家庭中弱势群体等底线道德时，家庭生活的亲密环境就让位于当事人权利义务界分的需求，家庭法方可有的放矢地介入。家庭法介入家庭关系的界限为《民法典》婚姻家庭编的具体制度提供了理论渊源，婚姻家庭编应当以之为指引，促进自身规范的解释与适用，并在处理与其他各编关系时保持坚守与张力，以共同推动《民法典》为人民群众提供坚实的权益保障。

文章结构

一、引言

以家庭及家庭关系为调整对象的家庭法是公法与私法交叉的丰富领域， 其一方面连接“家庭生活”与“法”，承担着回应二者属性与特质的双重责任；另一方面规范家庭整体与家庭中的个人，探寻着在二者之间作出平衡与抉择的规范立场。家庭法的复杂性和多样性决定了对其的研究不能仅仅停留于具体制度与法律规范层面，而必须向法哲学层面进一步推进，在理论的土壤中吸取制度生长的养分，以更好地“探究现实世界法律之起源与效力所赖以成立之最终基础”。

本文试图以家庭法与家庭生活的意义分野及互动关系为视角，探究家庭法介入家庭关系的科学界限以及《民法典》婚姻家庭编具体制度背后的理论渊源，希冀为婚姻家庭编具体规范的解释适用及婚姻家庭编与其他各编的互动协调提供思想根基。

二、家庭法介入家庭关系应存在界限

（一）家庭生活与家庭法的意义分野。现实生活中，人们并不是在考虑了相关的法律细节之后才过上家庭生活的，而更多的是根据个人设想、生活习惯和情感联结来安排家庭生活。人们通常也并不在意法律的规定，直到某些特殊事项发生时，他们才会寻求并诉诸法律，法律也正是在此时对他们进行回应的。因此，家庭法作为调整因家庭产生的人身关系和财产关系的基本法律准则，与家庭生活存在明显的意义分野。婚姻家庭关系错综复杂，涉及伦理亲情、民俗习惯、家庭规则等各个方面，法律不可能也不应当介入和解决婚姻家庭关系的所有问题。而且，家庭生活的亲密性、伦理性和私密性也决定了法律适用空间的特定性与有限性，申言之，在处理部分涉及家庭生活的事务时，家庭的自我管理未尝不是颇善其长的方式。

（二）家庭生活的亲密性与家庭法的力有不逮。因此，家庭被视为具有高度人身属性的私人领域，该领域严格区别于公法和政治领域，法律不得随意干预。 如果任何家庭内部纷争都需要司法的介入，就意味着不符合家庭生活理想化范本的个人随时可能面临严苛、冷漠且伴随着潜在惩罚性后果的法律程序，这不仅会削弱个人的道德感知力，还会开启对亲密行为的官方审查并将国家意识形态不当地注入公民的家庭生活。我国自古以来就有“法不入家门”的传统，对情感等私人生活领域采用法律手段强行干预，可能不仅起不到应有的效果，还会带来负面作用。——“婚姻家庭在本质上是一个伦理实体，其核心价值是关爱、责任、互惠、利他、奉献；其目的是实现家庭人伦秩序的圆满维持与经营，实现家庭幸福安宁、实质正义与弱者保护”。有学者提出，在美满家庭的背景下，家庭的运行逻辑应当是“关系型”而非“个人型”，质言之，家庭成员处于特定的家庭网络中，在这个网络中，家庭关系是关怀与利他的。 即使出现一些小的争执与纠纷，出于彼此间的亲密情感与对家庭完整性的维护，家庭成员们通常也会用包容与谅解来解决。家庭法应“适可而止”的原因还在于法律的刚性存有使家庭中的亲密情感变形之虞。

（三）家庭生活的道德伦理性与家庭法的适可而止。家庭生活存在着内在的道德秩序与习惯法则，它们可以在情感放任自由、难以约束时克服其热烈的要求，将家庭冲突降至最低限度。这种家庭内部特有的道德和习惯随着家庭关系的建立和发展而获得，并成为约束家庭成员的有力规范力量。特别是在我国，善良的礼序家规和家风家训仍然在公民的人格塑造以及社会治理等方面发挥着其他规范所不能替代的作用。《民法典》第1043 条第1 款增加了“树立优良家风，弘扬家庭美德”的规定，体现了社会主义核心价值观与民法的相辅相成，也体现了法治与德治的相互促进和共同协力。

综上，家庭法与家庭关系存在一定的意义分野：并非所有家庭事项和家庭纠纷的处理都需要法律的介入，法律为家庭的自我管理留有足够的空间是家庭作为社群价值的本质体现，也是国家对家庭生活的尊重与保护。

三、家庭法介入家庭关系的界限划定

（一）确定家庭法介入家庭关系界限的理据。关于家庭法介入家庭关系的范围与程度，婚姻家庭法学的领军人物之一英国学者John Eekelaar 教授提出了三种模式。第一种称为“授权模式”，即国家允许家庭自主地界定其成员之间的权利义务，并完全授权家庭确立相应的行为规范，国家只是制定法律来保证这些规范的执行。第二种称为“代表模式”，即国家直接通过制定法律调整家庭关系，家庭成员应按照国家希望他们行为的方式行事。第三种称为“目的性弃权模式”，即国家有选择地避免从法律层面规定家庭规范的内容，尽管它可能试图通过其他方式（例如社会政策等）发挥作用。对“授权模式”最大的质疑在于，家庭并非任何时候都具有统一性，家庭成员之间也并非任何时候都是利他的，如果法律始终处于缺位状态，家庭成员之间的利益冲突及能力强弱的差别可能会导致家庭中弱势成员权利被侵犯，与之相关的社会公共利益也可能受到损害。“代表模式”的问题在于，它没有区分那些有能力了解并保护自身权益的人和没有这种能力的人。“目的性弃权模式”要求结合具体情况进行判断，法律既非完全将所有家庭事务的决定权交由家庭，也非完全代替家庭作出决定，而是进行合理地考量后有目的地选择介入与否。笔者认为，这种模式更能为家庭法中纵横交错的各项法律制度提供有针对性的理论基础，因而可以作为确定家庭法介入家庭关系界限的理据。

（二）家庭法介入家庭关系的具体界限。首先必须明确的是，法律对家庭的介入应当以一种有限的、次级的方式进行。家庭法在很大程度上反映了社会和文化的发展，家庭规模结构的多样化和家庭价值观念的多元化对家庭法的张弛应对提出了挑战，也为家庭法介入家庭关系的具体界限及标准提出了更高的要求。家庭法介入家庭关系的具体界限主要从以下三个维度展开。

1. 家庭关系陷入危机或破裂。现代社会个人权利意识上升，个体的理性与独立性意味着个人的独立人格不会也不应该“淹没在婚姻的海洋中”，特别是当个体之间的良性互动失败，和睦的家庭陷入纷争、家庭关系陷入危机或破裂时，家庭成员之间的权利诉求逐渐增加、利益分化逐渐明显，从前的家庭的伦理性与亲密性也让位于要求公平和主张权利，此种情形下，家庭法的介入最为必要。然而，陷入危机甚至关系破裂的家庭将日常家庭生活的“含情脉脉”引向了“锱铢必较”，当事人向法律诉求的不是得到爱与亲密感情，而是个人的合法权利保障与公平决策的法律过程，此时正好与法律的正义诉求所需要的主观环境相吻合。由此观之，陷入危机或破裂的家庭构成了规范意义下家庭法的一种主要适用环境，在此种环境下，对家庭整体秩序的维护式微，而对个体权利的保护受到更多关注。

2. 家庭关系影响到第三人。任何人的行为，在涉及到他人的那部分时，就超过了私人的领域而需要对社会负责，法律的正当目的之一就是要防止对他人的伤害。虽然家庭法以家庭产生的民事关系为调整对象，但人类社会是一个相互依赖的整体，家庭中的个人也免不了和家庭外的其他人发生交往和联系，如果因家庭关系产生的行为对第三人造成了影响，家庭法的介入也具有正当性。此种情形因家庭产生，但又超越了家庭私人领域的界限，所以家庭的自我管理无法适用，家庭法的介入成为可能。家庭关系影响到第三人时需要家庭法的介入与交易安全的价值息息相关。交易安全的目标是满足交易主体的预期利益，即交易主体能够获得按照交易安排所设定的权益，而不至计划落空。

3. 对保护家庭中弱势群体等底线道德的维护。在某些情况下，法律可能需对某种实质性的道德冲突作出判断或对一个没有确定解决方案的问题作出规定，这时就需要立法者给出他们认为是正确的或者说符合道德的方案。即便是自由主义者的密尔也主张，当个人的行为危害到他人利益时需要接受法律的规制。对家庭中弱势群体的保护是社会平衡理念的体现，申言之，如果当事人之间并不存在实质意义上的平等，一方在智识、能力、年龄等方面处于明显弱势的地位，那么法律的介入就具有了正当性基础。家庭法介入的另一个理由是，虽然发生在家庭内部，但弱势群体受到伤害的后果会影响到整个社会。

需要注意的是，为家庭法介入家庭关系划定界限并不意味着法律对家庭的其他事务束手无策。最后，值得特别说明的一点是，法律的内容具有多样性，并非所有的家庭法都是以威胁为后盾的命令，授权性规范 在家庭法中也有所体现——家庭法通过赋予个人以权力来创设或调整与他人的法律关系，这些授权规范规定了特定的程序和需要满足的特定条件，同时也列明了法律框架内相应的权利和义务。

四、界限对《民法典》婚姻家庭编实施的启示

（一）婚姻家庭编规则的解释与适用。1. 家庭关系危机或破裂界限对婚姻家庭编具体规则适用的启示。比起正常运转的圆满家庭，出现危机或者破裂的家庭更为法律所关注，有学者指出，“家庭法在很大程度上是对夫妻损失的分配”。2. 家庭关系影响第三人界限对婚姻家庭编具体规则适用的启示。家庭关系影响第三人的界限提醒和要求家庭法不能“画地为牢”，婚姻家庭之外第三人的利益和交易安全也是家庭法介入家庭关系的要义所在。3. 维护底线道德界限对婚姻家庭编具体规则适用的启示。当家庭无法遵循社会的底线道德和利益时，法律就会毫不犹豫地进行干预，对家庭中弱势群体的保护就是典型的体现。然而，婚姻家庭编在充分保护儿童权利、实现儿童本位的价值上仍然有提升空间。维护弱势群体保护的底线道德还体现在对孕妇的照顾和保护上。

（二）婚姻家庭编与《民法典》其他各编的互动协调。家庭法之所以被认为与传统民法“格格不入”，主要是由于其包含的伦理性考量及背后交织着各类情感的、隐蔽的因素不能以权利义务的话语体系去进行评价。笔者认为，在涉及《民法典》其他各编时应当就事论事，以家庭法介入家庭关系的界限为指引，对婚姻家庭编中没有规定或者规定不清晰的、可能与其他各编存在冲突或衔接需要的具体问题进行具体分析。

1. 婚姻家庭编与物权编。婚姻家庭编仍然以婚后所得共同制为法定夫妻财产制，夫妻对婚后所得财产的共同共有勾连着婚姻家庭编和物权编的相关规范，要求二者进行协同对话。

2. 婚姻家庭编与合同编。就婚姻家庭法与合同法的关系而言，原《合同法》第2 条第2 款对有关身份关系的协议作出了排除性规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”；而《民法典》合同编第464 条第2 款在原《合同法》第2 条第2 款的基础上增加了后一句：“没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定”，由此为婚姻家庭编上的身份协议适用合同编规则提供了规范基础。

3. 婚姻家庭编与人格权编。《民法典》人格权编第一章“一般规定”中的第1001 条规定了自然人因婚姻家庭关系产生的身份权利保护参照适用人格权保护的有关规定，由此构建起婚姻家庭编与人格权编沟通的重要纽带。决定是否能够参照适用人格权编的相关规定，关键是要根据拟处理的因婚姻家庭关系产生的身份权利的性质，分析究竟何种情况下身份权利需要得到法律的保护，同时探究其构成要件事实与被参照适用条文所要求的构成要件事实的相似度。婚姻家庭编与人格权编的互动协调还体现在对婚姻关系当事人人格权益的保护中。

4. 婚姻家庭编与侵权责任编。《民法典》第1091 条关于离婚损害赔偿制度的规定是考察婚姻家庭编与侵权责任编的关系的适当切入点。对于离婚损害赔偿制度的立法理由，立法释义中将其归纳为制裁有过错的当事人、保护无过错当事人的合法权益，(89) 同时也有学者提出，离婚损害赔偿是家庭法上的特别责任，承载着保护婚姻家庭、完善离婚法律制度的需要，体现了公平正义的要求。尽管离婚损害赔偿作为家庭法中保护无过错当事人、维护公民在婚姻家庭生活中合法权益的重要制度发挥作用，但这并不意味着其与传统民法的侵权责任无法沟通，家庭法介入家庭关系的界限为二者的协作打下了基础。

五、结语

婚姻家庭编回归《民法典》翻开了我国婚姻家庭立法的新篇章，这既是婚姻家庭法实现自我完善与发展的历史契机，也是婚姻家庭法与传统民法协调合作、为人民群众提供全方位权益保障的重要起点。彰显时代特色、反映时代精神的婚姻家庭编既要保持自身的相对特殊性与独立性，又要与其他各编融合与交流；既要传承中华民族的优良文化传统，又要回应现代社会涌现的新型家庭结构和多样家庭伦理；既要为家庭关系危机或破裂时的个人权益界分和保障提供规范依据，又要弘扬优良家风、强化家庭责任；既要关注当事人在婚姻家庭中的意思自治，又要保障婚姻家庭中子女、老人、妇女、残疾人等弱势群体的合法权益；既要强调个人的权益保护，又要平衡个人与他人、家庭、社会的关系。对家庭法介入家庭关系界限的探索，正是要为婚姻家庭编的具体制度提供背后的理论养分，同时也为具体制度的解释和适用以及婚姻家庭编更好地融入《民法典》提供基础支持。家庭生活的伦理性、亲密性与法律的技术性之间并无不可逾越之鸿沟，目的性弃权模式为家庭法介入家庭关系界限的确定提供了理据，也为家庭法和家庭生活提供了互动交流的桥梁，技术性规范对婚姻家庭领域不是入侵，而是与家庭伦理等协作，共同提供保障。由此，正确地把握家庭法介入家庭关系的界限将有助于法律规范与家庭生活、权利保障与价值倡导、立法与司法之间的良性互动，充分发挥《民法典》婚姻家庭编应有的技术理性与人文关怀，促进实质正义的有效实现。

文献支撑

引注数量：92

文献分析：引用多是权威著作，穿插引用了很多期刊和外文文献。引用非常到位。

亮点总结

选题。

论证。

文献。

结合热点。

今日小评

很扎实的文章。不过对于探讨家庭编与其他编的关系，这部分的意义笔者不甚明了。

作者简介

夏江皓，中国政法大学讲师，法学博士。

责任编辑

任彦。

文章详情

本文发表于《中国法学》2022年第1期

文章类别：民商法

发文时间：2022-09-15

被引量：0

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课题：无

张文显：中国民法典的历史方位和时代精神

中国法学会党组成员、学术委员会主任 张文显

　　目 次
　　一、以新时代为历史方位
　　二、 以人民为中心
　　三、以权利为本位
　　四、以法理为归依
　　五、以宪法为统领
　　六、以科学为支撑

　　编纂一部中国民法典，是全面依法治国的重大工程，也是法治中国的显著标志。新中国成立后，党和国家曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后四次启动民法典的制定工作，但都因条件不具备或者决心不够大而搁置。党的十八届四中全会决定，在各个单项民事法律已经成熟、民事法律体系已经形成的情况下，编纂中国民法典。几年来，围绕“为什么要编纂民法典”“编纂一部什么样的民法典”“如何破解民法典编纂过程中的法理支撑、制度设计、方法论证问题”，法学界展开了广泛而深刻的研究、讨论、论辩，汇聚了智识，凝聚了共识，为《中华人民共和国民法总则》（下称《民法总则》）的制定和《民法典各分编（草案）》的出台提供了科学有效的学理资源。本文拟就中国民法典的历史方位和时代精神略述己见，以期为正在审议的民法典分则各编草案以及《民法总则》其后的修改提供可资参考的意见。

　　一、以新时代为历史方位

　　在中国共产党第十九次全国代表大会上，习近平同志郑重宣布：“经过长期努力，中国特色社会主义进入了新时代，这是我国发展新的历史方位。”习近平同志用五个“时代”来描述和定义新时代，指出：“这个新时代，是承前启后、继往开来、在新的历史条件下继续夺取中国特色社会主义伟大胜利的时代，是决胜全面建成小康社会、进而全面建设社会主义现代化强国的时代，是全国各族人民团结奋斗、不断创造美好生活、逐步实现全体人民共同富裕的时代，是全体中华儿女勠力同心、奋力实现中华民族伟大复兴中国梦的时代，是我国日益走近世界舞台中央、不断为人类作出更大贡献的时代。”

　　中国特色社会主义进入新时代的主要标志和基本依据是“我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。新时代社会主要矛盾深刻变化的重大判断，是建立在科学把握我国社会发展规律、精准预测未来发展趋势并反复进行论证的基础上作出的。社会主要矛盾深刻变化是新时代中国社会发展的强大动力。在改革开放四十周年之际，以习近平同志为核心的党中央之所以要发现、认识和概括我国社会主要矛盾的新变化，就是为了找到新时代中国经济社会发展的历史方位和强大动力。党中央对新时代社会主要矛盾作出重大政治判断和科学论断，是中国共产党对人民美好生活需要的积极回应，是新时代党和国家一切工作的出发点和衡量标准，也是深化全面依法治国实践、推进国家治理体系和治理能力现代化的强大思想力量。

　　社会主要矛盾深刻变化带来的影响具有全局性、根本性和长期性。习近平同志指出：“我国社会主要矛盾的变化是关系全局的历史性变化，对党和国家工作提出了许多新要求。”这个论断对我国新时代法治建设具有根本性、决定性的指导意义。进入新时代，我国社会主要矛盾转化之后，人民更加渴望党和国家厉行法治、依法执政、依法治国、依法行政，并对法治的内涵和标准提出了更高的要求，不仅要求有法可依，而且要求良法善治；不仅要求严格执法，而且要求规范文明执法；不仅要求公正司法，而且要求公开透明高效司法；不仅要求全民守法，而且要求良好、泛在、高效的法律服务；等等。当前，我国社会主要矛盾的深刻变化折射到法治领域，就是人民日益增长的高质量多样化法治需求与法治发展不充分不平衡之间的矛盾。一方面，民主法治、公平正义、安定有序、全面发展等成为人民美好生活的增量部分；另一方面，法律优质产品供给不足、立法不优、执法不严、司法不公、监督不力、权力制约失衡、权利保护缺位等问题在某些地方、某些领域仍很突出。在这种情况下，要加大法治改革力度和法治发展进度，推动法治“供给侧改革”，坚持科学立法、民主立法、依法立法，提高立法质量，产出更多良法，修订或废止依然存在的“劣法”“闲法”“恶法”，增强法律权威，强化法律实施，不断提升法治的现代化水平，提高法治满足人民需要的能力。法治建设要从国情出发，社会主要矛盾就是最基本的国情，所以要从新时代社会主要矛盾深刻变化出发去把握法治发展趋势和法治产品供需。社会主要矛盾深刻变化对民法典的编纂具有最直接、最深刻、最多向影响。制定民法典、完善民事法律体系，根本目的是为了更好地回应人民群众对美好生活的需要和向往。我们常说，民法是生活的“百科全书”，其理应回应新时代人民对美好生活的“百科”需要，特别是丰富权利体系的需要。

　　以上分析表明，中国特色社会主义新时代是编纂中国民法典的历史方位。所谓历史方位，首先是指我国发展所处的历史阶段。我国仍然处在社会主义初级阶段，但是，经过四十年的改革开放，特别是党的十八大以来全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党、全面建设小康社会的不断推进，我国经济持续稳定并中高速发展，已经成为世界第二大经济体，在世界经济体系中具有举足轻重的地位和影响力，我国社会发展也达到了新的水平，但同时也面临许多新问题和新挑战。综合考察各项指标，我们仍需坚持发展中国家的定位，并根据这个定位来确定我国的民事法律制度，既不能罔顾国情、超越阶段，也不能因循守旧、墨守成规。

　　其次是指我国面临的国内外环境。我们要在中国和世界的关系中看中国、看世界，准确把握世情、国情、社情，统筹国内法治和国际法治两个大局。如今，世界不同法治文明交流互鉴是常态，我国要全面依法治国、建设法治中国，绝不能故步自封、盲目排外。习近平总书记指出：“坚持从我国实际出发，不等于关起门来搞法治。法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。”“我们有符合国情的一套理论、一套制度，同时我们也抱着开放的态度，无论是传统的还是外来的，都要取其精华、去其糟粕。” 在这个问题上，仍然需要我们继续解放思想，破除姓“资”姓“社”的僵化观念，消解“公”比“私”好的观念束缚，抵制形而上学思维。

　　坚持以新时代为历史方位，必须坚持立法的开放思维和全球思维，我们是在全球化的历史条件下编纂民法典和构建民事法律体系的，故必须面对世界多极化、经济全球化这个当今世界最鲜明的时代特征和发展趋势。世界多极化和经济全球化既有力地改变了人类的生产方式、生活样式和生存状态，也在深刻地影响着各个国家的法律制度和法律思想体系。在这样一个时代制定一部在世界上有影响力的民法典，必须保持开放的眼光和广阔的视野，实行开放立法，以虚心善学的态度借鉴国外民法典的经验，制定出具有21世纪的时代精神、可与世界民法融通兼容的中国民法典。

　　最后是指观察和思考问题的站位和基点。中国特色社会主义新时代是制定民法典的思维基点或理论坐标。时代的变化必然引起思维革命和话语转换。随着中国特色社会主义进入新时代，我们的指导思想、思维方式、概念和话语体系，包括民法思维、民法概念和话语已经发生很大变化。在编纂民法典的整个过程中，要不断强化中国特色社会主义新时代的理论意识、制度意识和实践意识，始终坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导；必须转变传统民法思维，升华民法概念体系，发现新问题、提出新概念、制定新规则，构建新体系，彰显新特色。

　　总之，只有以新时代为历史方位，才能深切地感受到我们比以往任何时候都更加需要一部中国民法典，才能科学地回答我国需要一部什么样的民法典以及如何制定出这样一部民法典，才能以强烈的历史使命感和责任感汇聚智识、凝聚共识、加快进度，才能制定出传承中华法制（法治）文明、吸纳国外民法精华、具有鲜明中国风格和世界风范的民法典，使新生的中国民法典成为人类社会的民法经典。

　　二、以人民为中心

　　首先要说明的是，这里的“人民”并不是一个政治概念、阶级概念，也不是指“大多数”或“绝大多数”人，而是泛指所有人、一切人，是自然人的共同体。以人民为中心，是马克思主义以人为本理念的中国表达。以人民为中心是当代中国社会主义的核心价值，是统领社会主义核心价值观的元价值，是中国特色社会主义法治价值体系的基石。从宏观上说，在法治领域，以人民为中心，就是坚持法治为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，把实现好、维护好、发展好人民根本利益作为法治建设的根本目的，把体现人民利益、反映人民意愿、维护人民权益、增进人民福祉、促进人的全面发展作为法治的出发点和落脚点，把社会主义核心价值观的要求体现在我国法律体系的各个部门、法律运行的各个环节、法治体系的各个方面。

　　在民法典编纂中，要始终坚持以人为本、以人民为主体、以人民为中心，恪守以民为本、立法为民崇高理念，使民法总则、各个分则、每项民事法律制度都贯彻社会主义核心价值观，符合宪法精神、反映人民意志、维护人民权益。中共十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出一个原创性命题，即“法律是治国之重器，良法是善治之前提”，学术界将其概括为“良法善治”。所谓“良法”，最根本的是法律法治体现社会良善价值，这是良法的真谛所在，是实质法治的基本要义。是不是良法善治，关键一点是看法律体系、法治体系以及国家治理体系是不是贯通以人民为中心的价值观和价值标准。

　　在中国特色社会主义新时代，以人民为中心的发展思想得到了充分展现，即从实质意义上的“为了人民”拓展为程序意义上的“依靠人民”。立法不仅为了人民，而且要依靠人民，实行民主立法、开门立法。民法典编纂工作应当把依靠人民体现于立法全过程，从程序上充分体现人民主体价值和实践价值，要把编纂民法典的过程作为大力凝聚以人民为中心的思想共识的过程。首先是凝聚法学界的共识，然后是整个社会的普遍共识。所谓共识，就是思想认识的最大公约数，就是各种利益的最大公约数，就是社会价值的最大公因子。编纂民法典要致力于凝聚法学界和社会各界对民事法律认识的最大公约数。由此，立法机关不必过分顾忌意见分歧和不同意见，而要着力把握好法学界和社会各界思想认识和价值标准的最大公约数。这也就是法国思想家卢梭所说的法律是“公意”而不是“众意”。依照这样的立法思维，即使有的意见是少数人的意见，但它可能代表着真正的公意，理应得到重视和尊重，立法机关也不必纠结于意见分歧而舍弃代表着真理和价值的“少数人意见”，而应通过论证等方法说服大多数。只有真正让人民群众以各种不同形式和方式广泛参与到民法典的编纂程序中，民法典才可获得“人民法典”的美誉。

　　以人民为中心，就要贴近社会、贴近生活，处理好民法与社会生活的关系。民法来源于社会生活，回应社会生活需要，并引领着社会生活的方向和社会风尚。编纂民法典要充分发挥其在解决道德和社会风气领域突出问题中的作用，引导人们正确行使权利、自觉履行义务、切实担当社会责任和家庭责任。

　　三、以权利为本位

　　法治的真谛在于对权利的确认和保障，社会主义法治的根本宗旨在于尊重和保障人权和公民权利。尊重和保障人权和公民权利是现代法治国家的本质特征，是建设法治中国的强大动力，更是编纂21世纪中国民法典的根本遵循。民法典就其性质而言应当是一本权利法典，权利是民法典和民事法律体系的逻辑起点、神经中枢和制度本体。人民美好生活的需要集中表现为并且最终归结为权利需求和权利确认。人身权、人格权、财产权、继承权、平等权、参与权、政治权利和自由等，都是美好生活的权利表达。在法学领域，美好生活的需要与权利诉求是高度统一的，人民美好生活需要的任何一个方面其内容都是一项权利需要，人民美好生活需要的任何增量都是权利诉求的增加。总之，随便说一个美好生活需要，无不涉及权利和自由。

　　从学理上说，民法规则体系表现为一个概念体系，权利和义务居于这个概念体系的核心，其他民法概念都是从它们派生或演绎出来的，故权利和义务是民法的中心范畴或曰基本范畴。而在权利和义务之间，义务来源于权利、服务于权利、服从于权利，权利又是基石范畴，具有前提性、根本性、统领性。所以，无论是民法精神，还是民法典的概念体系，都应当坚持以权利为本位。

　　以权利为本位，就要加强对权利和义务的深入研究。对权利和义务范畴的分析表明，权利和义务的形式和内容是随着时代的变迁、社会的发展、法制（法治）的进化而演进的。这就需要根据新时代新社会新演进而深化对权利和义务范畴的研究，特别是着力深化对权利的研究。伴随中国社会进入权利新时代，由转型期利益格局重整所激发的基本权利诉求，由信息技术、生物技术等新兴技术所催生的新兴权利诉求，由立法、执法和司法所产生的权利确认、权利保障、权利救济等制度和实践问题，都要求在权利概念和权利理论上得到科学论证与积极回应。例如，如何对待比较流行的权利概念，如何丰富权利的内涵，如何在以人为本的观念世界和以人民为中心的实践领域重新理解权利和义务的关系。可以预言，权利概念和权利理论研究必将进入又一个创新时代，必将为民法典的编纂提供科学而前卫的权利理论支持。

　　以权利为本位，就要加强新兴权利亦即权利新现象研究。进入改革开放新时期以来，我国社会快速迈向权利时代，权利备受关注和尊重，权利话语得到彰显和张扬。在当代中国，“权利”已经不仅是法学词语，而且延伸至社会生活的各个方面，成为一种信手拈来的日常话语，人们越来越习惯于“拿权利说事”，越来越急于把自己的利益和主张上升为权利、标榜为“人权”，越来越在意将权利自身视为某种“权力”甚至“特许”。在权利新时代，权利问题正以几何级数的速度增长，新的经济社会关系促进新兴权利与日俱增。抽象的、传统的权利概念衍生出许多新的具体的权利问题，例如，从人身权衍生出“生育权”“亲吻权”“贞操权”“悼念权”等；人的权利还没有从根本上解决，动植物的“权利”、机器人的“权利”却已被提到日程。对新兴、新型权利进行深入研究，我们就会看到既有的民法总则以及各个分编草案对新兴、新型权利关注不够。例如，很多新型财产权利包括无形财产权利没有覆盖，出现财产权利体系真空。

　　以权利为本位，就要认真思考如何把人权概念引入民法典，认真落实我国宪法关于尊重和保障人权的原则以及关于公民基本权利和义务的规定。民法典作为下位法，实际上是通过民法的方法来保障人权和公民基本权利以及法人的基本权益。人权是“人与生俱来的权利”“人作为人的权利”“人作为人应当享有的人权”，包括人身权、人格权、财产权、经济社会文化权利等。在人权和公民基本权利民法化问题上，我们总体上偏于保守。例如，在制定《民法总则》过程中，多个建议稿和审议稿关于权利的规定过于简单、过于拘谨，甚至过于保守，而且在许多权利面前都小心谨慎地加上“依法”二字，总是怕权利冲出民法规则的“笼子”，怕权利“被滥用”。后来，在法学界和社会各界的强烈呼吁和推动下，《民法总则》才单设了“民事权利”一章，即第五章，共24条，包括人身自由、人格尊严、生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权、个人信息权、物权（所有权、用益物权和担保物权等）、知识产权、网络虚拟财产权利、股权和其他投资性权利、债权、继承权等，积极回应了人民的权利需要和诉求。

　　坚持以权利为本位，就要为法律实施中的权利推理留有足够的空间。权利推理是最重要的法律方法，它首先表现为权利发现或权利体系扩充。世界上任何一部民法典都不可能像流水账那样把人们应当享有的民事权利一一列举出来，故民事主体的权利不是仅限于法律明文宣告，而是有很多没有“入账”的、没有列入“清单”的权利，或者被“遗漏”的权利。这些权利要靠法律推理来发现、拾取和确认。权利推理就是根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律精神、法律逻辑和法律经验来发现、拾取和确认权利。编纂民法典应充分考虑到权利未尽的立法局限，而为执法、司法留有余地。美国宪法创造了权利推理的范例。《美国宪法》第9条修正案规定：“不得因本宪法的某些权利，而认为凡由人民所保留的其他权利可以被取消或抹煞。”国内外的立法和司法实践说明法律上明示的权利只是一个不完全的权利清单，在此之外，权利是发展的。权利没有确定的量，不能因为法律没有明确宣告而否定某些应有权利的存在。以保护人权和民事权利为目的的法律推理的一个重要功能，就是去发现法律精神和法律原则肯定会包容的权利。例如，关于精神损害赔偿的诉求，是在没有实在法规定的情况下，率先由人民法院判决和司法解释予以确认和保障的。再如对于环境权，我国现行民事法律并没有明文规定，但是在司法实践中各地法院通过权利推理的方法肯定了环境权并给予司法保护。

　　法律实施中的权利推理其次表现为自由推定，即“法不禁止即自由”。凡是法律没有禁止的，都是合法或准许的；每个人只要其行为不侵犯别人的权利和公认的公共利益，就有权利（自由）按照自己的意志活动。这些都是权利推理的典型。在市场经济和信息社会条件下，社会生活空前丰富，什么事情都由法律明确规定下来，特别是人们可以做什么的自由都由法律规定，那是不可能，也没有必要。因此，我国的民法典应像法国《人权和公民权利宣言》那样宣告或默认自由推理的法律原则。法国《人权和公民权利宣言》规定：“法律只有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍。”当然，这里所说的“不受阻碍”，是不受法律的阻碍，至于行为是否符合社会道德、公认的价值标准、公序良俗，那是另外一个问题。正如马克思一百多年前所说，“在法律上既未明文规定，也未加以禁止”，不是一个违法的问题，而“仅仅是一个妥当与否的问题”。

　　法律实施中的权利推理最后表现为保护社会弱者的原则。“社会弱者”在宏观层面是指社会弱势群体，例如未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、贫困户等；在微观层面泛指权利受到侵害或极易受到侵害的个人，例如人身权、人格权、财产权等因他人的过错而受到侵害的自然人等。依据权利推理的原则和方法，在编纂民法典中，要在坚持法律平等的前提下，对社会弱者实行特殊的民事权利保护。

　　四、以法理为归依

　　这次编纂民法典的一个十分鲜明的特征，就是强调讲法理，以法理为支撑、为依归。2016年，全国人大常委会法工委在向全国人大常委会所作的关于《民法总则》草案的立法说明中首次提出立法应该“讲法理、讲体系”。2017年3月8日，在十二届全国人大第五次会议上，中共中央政治局委员、全国人大常委会副委员长李建国在对《民法总则》草案作出说明的时候指出，在《中华人民共和国民法总则》草案起草过程中，党中央和全国人大强调“既坚持问题导向，着力解决社会生活中纷繁复杂的问题，又尊重立法规律，讲法理、讲体系”。讲法理，就是要讲民事权利、义务和责任的“正当性”“合理性”，讲民法的精神内核、核心价值，讲民法的美德；讲体系，就是讲民法典内容的完备性、逻辑的严谨性等。

　　在编纂民法典中，“讲法理”很重要。依笔者的理解，“法理”作为词语和概念，体现了人们对法的规律性、终极性、普遍性的探究和认知，体现了人们对法的目的性、合理性、正当性的判断和共识，体现了人们对法律之所以获得尊重、值得遵守、应当服从的那些内在依据的评价和认同。法理是一个综合概念，包容了一切美好的价值元素和法律公理；法理是一个文化概念，体现了法律和法治文化传统中定分止争、惩恶扬善、公平正义、法正民安的智慧和美德，积淀着法治文明的优秀成果；法理是一个具有普适内涵的概念，融通了古今中外关于法和法治的原理、理论、学说、共同价值；法理是一个实践理性概念，来源于实践、在实践中凝练、在实践中运用、在实践中发展。在法律体系中，法理几乎是无处不在，它们像一个个精灵在法律的灵魂深处跳跃；它们穿越于法律体系的时空中，播扬在法律和社会生活的广阔领域；它们激活了法律的生命之原，点燃了法治的理性之光。

　　在编纂民法典之初和全部过程中，首先要厘清中国民法的核心法理、基本法理、具体法理，构建中国民法的法理体系。诸如生命无价、人身自由、人格尊严、性别平等、财产神圣、契约自由、诚实信用、公平正义、公序良俗、环境正义、权利救济、定分止争等，都是中国民法中的核心法理。在民法典编纂中，以法理为依归，就是要以民法的核心法理为依归，要遵循民法公理、民法通理。

　　例如，在物权法中，物有其主是最原始的物权法理，而物尽其用、物权效率、物权公益等则是当代中国物权非常重要的法理。物有其主，是物权法（财产权法）原始的任务，但如果仅仅停留在物有其主上，那这个物权法将是落后的法律。人类可以利用的地球资源日益枯竭，人口急剧膨胀，使人均可以占有的自然资源比工业文明之前减少了几百倍，资源成为越来越稀缺的东西。在这种情况下，必须强调物尽其用的法理。任何单位和个人都没有权利、没有资格、没有理由浪费稀缺的物质资源，诸如土地、水源、矿产等。除了物有其主和物尽其用外，物权法的基本法理，还有财产安全、财产正义、财产公益、财产效率等。这些都应当得到充分的观照和体现。

　　再以婚姻家庭法为例。男女平等、婚姻自由、一夫一妻等是婚姻法的核心法理。在现实生活中，还有很多在男女平等基础上更加关怀女性的法理。哲学家们常说人是万物的尺度，而女性又是人类的尺度。马克思和恩格斯在《神圣家族》一书中引用了傅立叶的话，指出：“某一历史时代的发展总可以由妇女走向自由的程度来确定，因为在女人和男人、女性和男性的关系中，最鲜明不过地表现出人性对兽性的胜利。妇女解放的程度是衡量普遍解放的天然标准。” 联合国前秘书长科菲·安南在《千年宣言》中明确指出：“在我们实现这些目标的工作中，两性平等本身不仅是一个目标，它对我们实现所有其他目标的能力至关紧要。”他又说：“各种研究报告表明，如果妇女不起主导作用，发展战略就不会产生效果。”法国总统马克龙在美国国会演讲中说道：“我们这两个社会推进了所有人的人权。我们共享公民权的历史，法国的西蒙娜·德·波伏娃（Simone de Beauvoir）在70年代曾是美国性别平权运动中受到尊敬的人物。而女性权利一直是位于大西洋两岸的我们两个社会前进的根本动力。这也解释了为什么MeToo运动最近在法国引起了如此深刻的共鸣。” 2015年9月27日，习近平主席在全球妇女峰会上指出：“妇女是物质文明和精神文明的创造者，是推动社会发展和进步的重要力量。没有妇女，就没有人类，就没有社会。”编纂民法典过程中，无论是修改婚姻家庭法还是制定人格权法，都应当充分考虑这些意涵深刻而进步的女权法理，并渗透在具体的法律条文之中。

　　另以侵权责任法为例。依法理，对利益的保护可采用两种方法：一是权利保护，即把利益确认、宣告、明示、规定为权利，这是一种肯定式（positive）保护；二是责任保护，即把对利益的侵害规定为违法行为，并对其追究法律责任，这是一种否定式（negative）保护。在民事法律中如何恰当地运用这两种法律保护方法，《民法典各分编（草案）》应当在深入研究的基础上作出更为合理的选择。

　　以法理为依归，一方面，要传承中华优秀法律文化的思想精华，包括讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同等核心思想理念，这些思想理念与民法的理念和原则是相通的，它们渗透进民法典，就会转化为具有普适意义的民法法理。另一方面，要着力体现当代中国的法理。我们说的当代中国法理，既包括人类社会共同认可的普遍法理，更包括中国革命、建设、改革历史征程中形成的现代法理，特别是中国特色社会主义新时代法理。新时代的中国法理，集中体现在习近平新时代中国特色社会主义思想体系中。习近平总书记不仅强调要学会运用法治思维和法治方式治国理政，而且善于运用法理思维和法理话语提升中国特色社会主义法治理论的解释力、感召力，夯实全面依法治国重大部署和改革方案的法理基础。他在《之江新语》中，提出和阐述了一系列与民法和法治经济相关的深刻法理。例如，他指出：“市场经济必然是法治经济。市场经济的高效率就在于价值规律、竞争规律、供求规律的作用，但发挥市场经济固有规律的作用和维护公平竞争、等价交换、诚实守信的市场经济基本法则，需要法治上的保障。如果不从法律上确认经济实体的法人资格，企业就不能成为真正的市场竞争主体。如果缺乏维护市场秩序的法治保障，市场行为就会失当，市场信息就会失真，公平竞争就会失序。如果缺乏对不正当市场行为进行惩防的法治体系，守信者利益得不到保护，违法行为得不到惩治，市场经济就不能建立起来。从这一意义上说，市场经济就是法治经济。推进法治建设的一个重要动因，就是要反映和坚持社会主义先进生产力的发展要求，坚持为社会主义市场经济服务，坚持平等、自由、正义、效率等社会主义市场经济内在价值的追求。”“要坚持和完善社会主义基本经济制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，推动各种所有制取长补短、相互促进、共同发展。”“公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分，都是我国经济社会发展的重要基础；公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯；国家保护各种所有制经济产权和合法利益，坚持权利平等、机会平等、规则平等，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，激发非公有制经济活力和创造力。”这些法理论述显然是民法典最根本的法理依据。

　　以法理为依归，还要善于在交叉学科中发现新法理。传统民法学，尤其像物权法学，许多概念和理论局限在法学固有的知识体系之内而难以自拔、难以创新。例如，现行《物权法》关于“物”“物权”等概念的定义过于陈旧、过于“老化”。我们知道，英文中“property”这个词，一是指财产本身，二是指财产权利。在20世纪以前，人们通常是在具象物品的意义上界定“物”“财产”，在占有关系上界定“物权”“财产权”。20世纪以来，特别是50年代以来，西方产权经济学彻底改变了“物权”“财产权”的概念。产权经济学家大多是从财产是稀缺资源、财产权起源于资源稀缺的矛盾来界定财产权的。物已不是单纯的自然属性的“物品”，而是社会属性的物品，是生产要素、物质资源，物权则是财产权，包括一个人或其他人受益的权利（阿尔钦语）；是帮助人们在互相打交道时能够树立合理预期的工具（德姆塞茨语）；财产所有者实际上所拥有的是实施一定行为的权力（科斯语）；财产权不再简单地被看作人与外界稀缺物之间的关系（例如，对物的占有关系），而是人在使用这一稀缺物时与他人所发生的行为关系。《物权法》对“物”“物权”的定义仍停留在或基本停留在自然属性意义上的“物品”“物的权利”上，而没有关注经济学意义上物的资源性、稀缺性；将物权停留于“物归其主”，而没有充分关注“物有其主”“物尽其用”“物权正义” “物权公益”等的对立统一关系。

　　五、以宪法为统领

　　在制定物权法的过程中，学者们曾经围绕宪法与民法的关系进行了一场大论战。这次论战的直接成果是《物权法》在其第1条中写进了“根据宪法，制定本法”，其间接成果是厘清了宪法和民法的关系。

　　从历史的维度来看，民法在法律起源和法制发展史上先于宪法而出现、而存在，但是因为民法不能有效保护私权而产生了宪法。以财产权（物权）的保护为例，就是因为私法（无论是习惯法还是成文法）不能有效保护私有财产，而必须由规范和约束公权力的宪法或类宪法规定对财产权这一私权实施保护。英国1215年的《大宪章》，堪称世界上第一部宪法性文献，其产生的直接原因就是要确定税费法定原则，限制国王滥收税费。其后的宪法文件无不明确宣布对私有财产的法律保护。1789年法国《人权和公民权利宣言》第17条规定：“财产权神圣不可侵犯，除非是合法认定的公共需要所显然必需，并以公平而预先赔偿为条件，任何人的财产权都不得被剥夺。”同年生效的世界上第一部成文宪法——《美国宪法》第五修正案中也规定“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产；凡私有财产，非有相当赔偿，不得占为公有。”《德国宪法》第14条规定：“财产权及继承权应予保障，其内容与限制由法律规定之。”《俄罗斯联邦宪法》第35条规定：“1. 私有财产权受法律保护。2. 每个人有权拥有私有财产，有权单独或与他人共同占有、使用和分配这些财产。3. 任何人都不能被剥夺属于自己的财产，法院决定的除外。为国家需要而把财产强制性地划归国有，只有在事先和等值补偿的情况下才能进行。4. 继承权受保护。”《越南社会主义共和国宪法》第58条规定：“公民有权拥有合法收入、储蓄、房屋、个人财产、生产工具，在企业或其他经济组织中的资本或资产。”从近现代宪法的发展历程看，上述宪法或宪法性文件均确认和贯彻了私有财产不可侵犯的原则，即近代的物权原则，并以此确认和维护该社会的经济关系和经济制度。

　　从逻辑的角度看，宪法构成了包括民事权利在内的整个法律权利体系的规范来源。现代社会的权利种类无限丰富，具体权利琳琅满目，但抽象来看，无非是人权和物权两大类。人权和物权构成现代宪法和现代法律体系的两大支柱。民法当中的人身权、人格权等属于人权范畴的规定，财产权及其延伸权利属于物权范畴的规定，均来源于宪法的人权原则和物权原则。我国现行宪法为民法典确定了根本性制度前提。当然，还应正确认识和处理人权与物权的关系，其关系是：物权来源于人权（属于广义的人权），物权从属于人权，物权服务于人权，物权随着人权而演进。如何认识和处理人权原则与物权原则的关系，本质上是民法典是“以人为本”还是“以物为本”的问题。早在20多年前，著名民法学家谢怀栻先生就强调人格权在民事权利体系中应该居于首位。2018年8月，全国人大常委会审议民法典分编草案时，部分委员建议把人格权编作为民法典的第一编，其后才是物权编，以体现人格权的优先性。

　　从法律体系的角度看，宪法是国家各种制度和法律法规的总依据。宪法与国家前途、人民命运息息相关。我国宪法以国家根本法的形式，确认了中国共产党领导中国人民进行革命、建设、改革的伟大斗争和根本成就，确立了中国共产党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，确立了工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家的国体和人民代表大会制度的政体，确定了社会主义基本经济制度、国家的根本任务、领导核心、指导思想、发展道路、奋斗目标，规定了社会主义法治原则、民主集中制原则、尊重和保障人权原则，规定了公民的基本权利和义务，等等。我国宪法反映了我国各族人民共同意志和根本利益，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力。民法是实施宪法的基本法律，民法典的编纂必须旗帜鲜明地根据宪法、恪守宪法原则、弘扬宪法精神、履行宪法使命，维护宪法权威和尊严，保障宪法在民事领域得到真正的贯彻实施，必须经得起合宪性审查。

　　新时代的首次修宪，即现行宪法的第五次修改，为民法典提供了充分的“立法依据”，也为民法典确立了“宪法规范”。这次修宪明确提出“推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展”，并相应地将“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”修改为“把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国”。这一修改，使“五大建设”归结于“五大文明”，彰显出中国特色社会主义总体布局的文明指向，也为民法典确立了根本遵循。

　　这次修宪，把贯彻新发展理念写入宪法，具有重大的意义。党的十八届五中全会提出了创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念。创新是引领发展的第一动力，协调是持续健康发展的内在要求，绿色是永续发展的必要条件和人民对美好生活追求的重要体现，开放是国家繁荣发展的必由之路，共享是中国特色社会主义的本质要求。习近平同志指出：“这五大发展理念，是‘十三五’乃至更长时期我国发展思路、发展方向、发展着力点的集中体现，也是改革开放30多年来我国发展经验的集中体现，反映出我们党对我国发展规律的新认识。”五大发展理念“在理论和实践上有新的突破，对破解发展难题、增强发展动力、厚植发展优势具有重大指导意义”，“必须贯穿于‘十三五’经济社会发展的各领域各环节”。法治建设作为经济社会发展的重要领域，更要创造性地贯彻落实新发展理念，将新发展理念融入社会主义法律体系、法治体系和全面依法治国的各个领域、各个环节，形成有利于创新发展、协调发展、绿色发展、开放发展、共享发展的法治环境。新发展理念给民法典相关民事制度特别是民法总则、物权制度、债权制度等确立了基本理念和基本原则。完整而精准地体现宪法确认的新发展理念，必将使我国民法典彰显出 21世纪的中国精神、时代风采，为世界各国民法典的创新发展提供中国智慧和中国方案。

　　这次修宪，把倡导社会主义核心价值观作为宪法重要内容。社会主义核心价值观是当代中国精神的集中体现，凝结着全体人民共同的价值追求。党的十九大提出，要把社会主义核心价值观融入社会发展各方面，转化为人们的情感认同和行为习惯。2017年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》，提出“要坚持以社会主义核心价值观为引领，恪守以民为本、立法为民理念，把社会主义核心价值观的要求体现到宪法法律、法规规章和公共政策之中，转化为具有刚性约束力的法律规定”。2018 年，宪法修正案将“国家倡导社会主义核心价值观”写进总纲。进行这样的修改，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，有利于在全社会树立和践行社会主义核心价值观，巩固全党全国各族人民团结奋斗的共同思想道德基础，为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供强大的价值引导力、文化凝聚力和精神推动力。根据党的十九大精神和宪法修正案，前不久，中共中央印发了《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》（下称《规划》）。《规划》强调要着力把社会主义核心价值观融入法律法规的立改废释全过程，确保各项立法导向更加鲜明、要求更加明确、措施更加有力，力争经过5到10年时间，推动社会主义核心价值观全面融入中国特色社会主义法律体系。《规划》特别强调指出，要加快推进民法典各分编的编纂工作，用社会主义核心价值观塑造民法典的精神灵魂，推动民事主体自觉践行社会主义核心价值观。在此背景下，在《民法总则》已经将社会主义核心价值观确立为民法基本原则的基础上，要在民法典的总则和全部分则中充分体现社会主义核心价值观，提升民法典的内在质量，使中国民法典成为良法品牌。

　　六、以科学为支撑

　　编纂民法典，与任何重要立法一样，必须以极其严肃认真的科学态度来对待。科学是对事物存在的本质及其发展规律的认知，民法典的编纂工作应当建立在科学认知和科学精神之上。马克思说：“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”毛泽东同志1954年主持起草新中国第一部宪法时就说过：“搞宪法是搞科学。”“宪法的起草是慎重的，每一条、每一个字都是认真搞了的。”2018年的宪法修改同样体现出科学精神，是科学编纂民法典的前奏。

　　第一，以科学为支撑，就是以科学的法学理论和民法理论为支撑。没有科学的法学理论，就不可能产生出伟大的民法典。然而，到目前为止，编纂民法典的理论准备还很不充分、很不到位，且不说一些重大的基础问题和前沿问题尚未形成理论概括，尚未取得理论共识，就是一些关键概念也还没有作出清晰的界定或阐释。例如，什么场景用“权利”，什么场景用“权益”，什么场景用“合法权益”，并没有经过科学界定和缜密分析。又如，物权法保护的对象是“财产”还是“财产权”？如果保护的是“财产”，其对象是收入、储蓄、投资、房屋等生活资料和生产资料，动产和不动产；如果保护的是“财产权”“产权”，其对象则是（财产的）所有权、占有权、支配权、使用权、收益权、处置权、继承权、排他权等。在民法典草案中多处是混淆的。另外，如何界定或阐释人格、人格权、人格法？这是民法典人格权编的逻辑前提和法理基础。马克思把人的发展亦即社会演进划分为三个阶段（三种形态），即以人对人的依赖关系为基础的形态，以人对物的依赖性为基础的形态，以人的全面发展为基础、以人的自由为标志的形态。每一个阶段，每一种形态，都有自己的与经济关系和社会文明相适应的法权关系。英国法律史学家梅因十分精辟地指出：“迄今为止，所有社会的进步运动，是一个‘从身份到契约’的运动。”循着这种历史演进，人类社会成员经历了从人身依附到人格独立（人格自由）、人格尊严的漫长过程，当人格独立和人格尊严成为普遍现象时，就产生了人格权诉求和以宪法法律来保护人格权的需要。所以，人格权的本源意义是人格独立、人格自由、人格尊严、人格感受，依此推理，姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、个人信息权、不受骚扰（特别是性骚扰）的权利都可归属于人格权。但是，把身体权、健康权等也包括在人格权当中，就很难理解。党的十九大报告强调：“加快社会治安防控体系建设，依法打击和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动，保护人民人身权、财产权、人格权。”党的十九届二中全会提出“要保障公民的人身权、财产权、人格权和基本政治权利各项权利不受侵犯，保证公民的经济、文化、社会等各方面权利得到落实，保证公民在法律面前一律平等，切实尊重和保障人权”。我们注意到，两次会议都是把“人身权”“人格权”并列的。这就提出一个问题，在《民法典各分编（草案）》中如何界定人身权和人格权及其范围，以避免把属于人身权的身体权、健康权等置于人格权。此外，人格权作为基本人权，不得剥夺，亦不得放弃、转让、继承，这是现代法治国家的通识性法理。然而，《民法典各分编（草案）》人格权编却在第 775条规定：“人格权不得放弃、转让、继承，但是法律另有规定的除外。”难道自然人与生俱来的人权或公民的基本权利可以由法律规定而加以放弃、转让、继承吗？这些概念问题的存在，提醒我们在立法尤其是民法典编纂中，务必高度重视对概念进行语义和意义分析，注意核心概念、普遍概念的规范性、科学性、精准性，同时注意民法典体系中乃至整个法律体系中核心概念和普遍概念应具有内在的一致性和外在的统一性，还要避免同一概念在民法与其他法律部门之间互相冲突，从而影响社会主义法律体系的内在统一性。

　　第二，以科学为支撑，要求编纂民法典须全面探知和自觉运用规律。习近平总书记指出：“科学立法的核心在于尊重和体现客观规律”，即尊重和体现经济、政治、文化、社会、生态建设与发展客观规律，使法律准确适应改革发展稳定安全需要，公正合理地协调利益关系；尊重和体现人的自然性、社会性、人文性规律。数千年的法治文明史充分证明，新中国法制建设的历史经验和教训也告诉我们，法律要立得住、行得通、真管用，立法者必须实事求是、求真务实，注重发现规律、尊重规律、顺应规律，使法律成为科学的法律，与作为法律调整对象的各种关系的存在和发展规律保持一致，而不能蔑视规律、抗拒规律。正在编纂之中的民法典要想成为一部经得起历史、实践、法理检验的科学的民法典，立法机关和立法专家就要致力于调查研究，把民法赖以存在的经济规律、社会规律、人文规律、人性规律、主客体关系规律、财产关系规律、合同关系规律以及众多的因果关系规律以及权利义务责任规律揭示出来，形成系统的民事法律科学理论，为民法典提供科学前提。民法典编纂要尊重和遵循已经揭示出来的规律，而不能受这样或那样的话语、舆论或争论的干扰和影响。

　　第三，以科学为支撑，必然提倡反思批判精神，对民法及相关法律既有的概念、规则、原则等要坚持审视、反思和批判态度，这是科学精神的标志。作为一种思想和思维方法，反思，就是复而思之，反过来而思之。反思的特点在于它把既定的思想和认识作为再思想、再认识的对象，特别是通过对思想和认识据以形成的那些“前提”（无论是感性的前提，知性的前提，还是价值的前提）的批判而提升或更新人们的思想和认识。在立法中，运用反思方法，就要对包括民法总则、物权法、合同法、婚姻家庭法、继承法、担保法、侵权责任法、知识产权法等在内的现有民事法律的概念、规则、原则、原理等认知成果的科学性、合理性、时代性保持审视和反思态度，尤其是要对民法学的认识“前提”，即规范民法学家思想内容、思想方式、思想热点的那些“逻辑支撑点”（思想的根据和原则）作出大胆的质疑或批判。民法学体系中若干思想“根据”和“原则”实际上并非是不证自明、天经地义的，而是可疑的、可批判的。例如，对于党和国家的政策在中国民法中的法律渊源或效力问题，《民法总则》最终予以排除，这显然是“逻辑支点”出了问题。1986年通过的《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”这一规定符合中国国情，符合当下重大社会关系由政策调整或由政策和法律共同调整的现实，也符合由中国共产党执政的国家治理体系中政策与法律的真实关系。但是，《民法总则》却一改这一条文而规定：“处理民事法律关系应该依照法律规定，法律没有规定的适用习惯，但不得违背公序良俗。”这就把政策排除在《民法总则》之外了，这是一个不该发生的失误。它放弃了《民法通则》的相关规定，也有违“确保政策和法律一起有效实施”的社会主义法治原则和法学理论。虽然，因为《民法通则》仍没有废止，《民法通则》关于政策之法律渊源的规定依然有效，法院办案依然可以依照或参照相关政策，但是《民法总则》释放出来的排除政策法源地位的信号必将产生连锁性负面影响。在编纂民法典的过程中，就要对此持反思和批判态度，并予以修正。

　　反思也是一种批判。马克思提出，辩证法总是“在对现存事物的肯定的理解中同时包含对现存事物的否定的理解”，“对每一种既成的形式都是从不断的运动中，因而也是从它的暂时性方面去理解”，“辩证法不崇拜任何东西，按其本质来说，它是批判的和革命的”。立法中的反思方法决定了它的批判本质和批判精神。作为辩证法的批判，其目的不是去否定一切，不是任意放纵，而是使人们的认识更加接近实际，使实践更加符合民事活动和民事关系的客观规律；作为辩证法的批判是一种理性批判。没有批判精神，动不动就提《法国民法典》如何规定，《德国民法典》如何规定，《瑞士民法典》《日本民法典》如何规定，这就很容易导致民法的“西方中心主义”或“民法教条化”。

　　第四，以科学为支撑，就要以科学的立法技术编纂出高质量高水平的民法典。编纂一部伟大的民法典，只有科学的法学理论和民法思想是不够的，还要有一套精致的立法技术把这些理论、思想转化为规则，转化为具体的权利、义务、责任，这就是法律技术（方法）的功能所在。比如说，我们使用的概念表述、法律条文、规则构成等应当具有可解释性，具有人们信得过的论证和说理性，能够扩展民事活动主体的思维空间。一部优秀的民法典必须是制定得良好的法典，而良好的标准表现在：法律规则确定的行为标准适度、可遵守、可执行、可适用，不强人所难，权利、义务、责任对等均衡，公开透明，标准统一，普遍适用，连续稳定，非溯及既往，规则与规则、分编与分编、法律部门与法律部门、实体法与程序法之间协调一致等，同时还要为人们合乎逻辑地发现潜在的新规则留有足够的空间。所以，我们要把法律科学与法律技术（方法）有机统一起来，确保中国民法典的“良法”属性，力争超越法、德、瑞、日等国民法典而后来居上。没有科学理论，没有法理思维，民法典的编纂就是盲目的，缺乏灵魂的；而没有法律技术（方法），思想、理论和法理也转化不成规则，那也就没有实在法律的存在了。它们的关系就像思想和修辞的关系一样。马克思主义之所以具有广泛深刻的影响，除了它思想的深邃和伟大之外，其精到翔实的史料、科学的概念、经典的命题、绝妙的格言、幽默的表达等修辞方法的使用，也使这种思想具有强大的真理力量和感召力。习近平总书记的讲话之所以给人们留下深刻的印象和产生强大的感染力，也得益于思想和修辞的完美结合。所以，要制定出一部21世纪的经典民法典，必须注重法律学、法理学、“法教义学”、法律方法的完美结合。在这个意义上，编纂民法典绝不只是民法学界的孤军奋战，而是整个法学界的共同事业。希望民法典的编纂过程是一个民法对整个法学开放的过程，是立法机关面向公众开放的过程，是一个包容不同意见和见解的过程，希望看到更多的法理学家、宪法学家、商法学家、经济法学家、环境法学家、诉讼法学家等参与到民法典的编纂之中，集法学界广泛共识和智慧，编纂出一部无愧于新时代的民法典。

　　第五，以科学为支撑，还要树立问题意识，强化问题导向。习近平总书记指出，要学习掌握事物矛盾运动的基本原理，不断强化问题意识，积极面对和化解前进中遇到的矛盾。问题是事物矛盾的表现形式，我们强调增强问题意识、坚持问题导向，就是承认矛盾的普遍性、客观性，就是要善于把认识和化解矛盾作为打开工作局面的突破口。在一系列关于法治的讲话中，习近平总书记强调，包括法治改革在内的重大改革，都要树立问题意识，坚持问题导向。他还指出：“要坚持问题导向，切实提高法律的针对性、及时性、系统性、协调性，发挥立法凝聚共识、统一意志、引领公众、推动发展的作用。”整个法治建设和法治改革要以问题为导向，民法典的编纂更应当坚持问题导向，直面民事法律领域的突出问题，积极回应人民群众的美好期待。

来源：《经贸法律评论》2018年第1期

最新//股权利益分离视角下夫妻股权共有与继承问题省思

来源：华政法学 ，作者周游

转自：法语峰言

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一、问题切入与研究进路

所谓“夫妻共有股权”的问题涉及公司法、婚姻家庭法等领域，一直以来都受到法律界的广泛关注，夫妻共有股权如何行使以及如何分割等议题尤其受到重视。从表面上看，这似乎不应成为一个难点。尽管其涉及多个领域，然而只要以公司内外部关系为区隔，在处理公司外部关系时优先考虑夫妻双方的利益配置，在涉及公司内部关系时则需顾及公司人合性，此类问题就可能得到妥善解决。

只是实践中人与人之间的法律关系总比理论设想中的更加纷繁多样、错综复杂。一旦在夫妻共有股权情形中还涉及诸如继承等其他法律关系时，纠纷处理就可能有更多值得关注的问题。例如，张某与其他四人为北京某甲有限公司（以下简称甲公司）股东，张某持股比例为 40%，为其与配偶高某婚姻关系存续期间取得。2019年 8月 21日，张某去世，张某的合法继承人只有高某及女儿张小某，甲公司章程没有关于股东资格继承的排除或限制性规定。2019年 9月 16日，高某明确表示自愿放弃张某所持股权的继承权。继而，高某、张小某请求法院确认两人为甲公司股东，各享有该公司 20%的股权；而甲公司认为高某既已放弃继承，就不应取得公司股东资格。后一审与二审法院皆判决认为， 高某自愿放弃对张某所享有的甲公司股权的继承权，但并未表示放弃其基于夫妻共同财产所享有的甲公司 20% 股权的所有权。故认定高某与张小某系甲公司的股东，各享有公司 20% 的股权（以下简称“张某案”）。该案基本案情似乎并不复杂，但映射出司法实践对夫妻共有股权情形下股东资格继承问题的通常做法，其中隐含若干可能被忽视的细节，并由此引申出一些值得分析探讨的重要议题。

第一，如何理解夫妻共有关系情形下继承与共有之关联？根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法解释（四）》）第 16条规定，在有限公司自然人股东因继承发生变化时，其他股东原则上不得主张行使优先购买权。这似乎成为司法实践中不言而喻的规则。然而在涉及夫妻共有关系的场合，例如在“张某案”中，张某持有 40%股权所对应的财产份额并非全为其遗产，其中一半理应属于其配偶高某所有，那么与之相对应的 20% 股权比例，高某何以自动取得？在此情形下，其他股东能否主张行使优先购买权？再者，倘若配偶是唯一合法继承人，那么继承股东资格的配偶是否就必然自动享有被继承人的全部股权？这些问题皆不无疑惑。

第二，对于股权（及其利益）与股东资格这两个概念是否有必要加以区分，这实则是前一议题之延伸，之所以会在继承场合忽视了夫妻共有关系的问题，主因在于未能将股东资格与股权加以区分。实践中法院通常认为这两者是合一的，例如有判决指出：“股东资格可以被继承，该股东资格既包括股东的财产权，也包括基于财产产生的身份权。”捆绑式的股权利益结构有碍于对股权本质的理解，由此也可能误读了《公司法》第 75 条关于自然人股东之股东资格原则上可以继承之规定的内涵。

第三，在夫妻共有关系中，所谓股权共有及继承，“共有”“继承”具体何指，这是立法与司法都需要直面的问题。就共有而言，其究竟是股权共有，还是股权的财产利益或其他利益的共有？就继承而言，其究竟是股权继承，还是股东资格继承？这不仅关乎公司法与婚姻家庭继承法之冲突与协调，还涉及公司法理念及其影响下的相关股权规则的革新问题。

二、从夫妻共有到继承：

相关股权规则适用之惑

涉及共有及继承的股权规则主要散见于我国公司法与婚姻家庭继承法的相关规定。《民法典》对夫妻共同财产及其分割、继承问题，在整体接受既往规定的同时亦略作修改。这些规定能否很好地回应实践，规则之间又有何关联或者冲突，仍需深入分析。

（一）公司法之应对

我国公司法涉及股权之共有和继承的规定较为粗糙，许多方面都存在制度空白。 一方面，对于股权能否共有或如何共有的问题，《公司法》及相关司法解释只字未提。因为立法的缺失，法律界对于如何处理相关问题就有了不同看法。有学者认为，既然《公司法》未对此设特别规定，则意味着应适用关于股权转让的一般规定。除此之外，理论界和实务界亦有按照隐名出资规则处理夫妻共有股权之观点。不过需要斟酌的问题在于，股权共有与隐名出资在特定情形下可能存在若干相似之处，但隐名出资的表现形式纷繁多样，常见的是名义股东并不出资而只有实际出资人履行出资义务，故难以将其看作共有关系。况且，隐名出资场合是否必须适用股权转让之优先购买权规则不无争议。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第 24 条第 3 款的规定，只有经过公司其他股东半数以上同意后，实际出资人方能请求公司确认其股东资格。此处并未强调其他股东“不同意即应购买、同意即享有优先购买权”之规则；况且，“半数以上”的规定反映出最高人民法院在隐名出资问题上有意表明其与股权转让存在区别。由此观之，公司法未对股权共有问题予以回应，不能被认为是对当事人意思自治的尊重， 相反，这可能会引发诸多难题，而这些难题能否根据婚姻法、物权法等规定妥善解决不无疑问。另一方面，在面对继承问题时，《公司法》第 75 条规定的是自然人股东之合法继承人通常可以继承股东资格。为了维护公司人合性，该条之但书强调公司章程可就此作出特殊规定。当然，中国人往往在行事伊始即希望图个好意头，因而公司章程对与死亡有关的问题作出特殊安排极为罕见。在章程中作出继承人不能取得股东资格之规定的公司也大多有其特殊的历史背景，例如因为企业改制而存在职工持股现象，当职工辞职、退休、死亡时股权由公司回购或在股东间进行内部转让。从文义上看，《公司法》第 75 条明确了公司法与继承法各自的调整范围：前者对于股权所具有的财产利益如何继承在所不问；而后者对作为股权人身利益之重要体现的股东资格应如何继承的问题则不加干涉。既然如此，为何还有规则之间的冲突问题呢？如前所述，司法实践多持股东资格与股权合二为一之立场，从而引致不必要之疑难。继而，《公司法解释（四）》第 16条进一步指出，在继承场合其他股东原则上不得主张行使优先购买权。继承场合不适用优先购买权规则是我国司法实践长期秉持的立场，《公司法解释（四）》第 16 条只是对这一立场的确认。问题在于此时不得主张优先购买权的理由，这其中可能涉及公司人合性与亲属身份关系之间的冲突与磨合问题。有学者认为，“当二者发生冲突时，对特定亲属关系的优先照顾是法律伦理性和人文主义的表现和必然选择”。德国《有限责任公司法》的相关规定表面上与此立场相仿，然省察其背后逻辑，似与伦理无关。德国法上的争议焦点在于如何调和公司法的人合性与继承法要处理的财产分配问题之间的冲突。德国学界主流观点认为，“不能基于德国《有限责任公司法》来排除或变更继承法关于遗产继承顺序的规定，通过章程也不存在这种可能性”。由此，对于继承人已经成为公司股东之既定事实，公司可采取的策略要么是按照该法第60 条第2 款解散公司，要么是按照该法第 34 条在此前已规定可在股东死亡时收回股权。在这两种举措中，前者可谓玉石俱焚，后者则徒增繁琐，可见德国法采取的是一种更关注继承法规则之倾向。相比之下，我国公司法的立场试图与继承法之间实现衡平，尽管司法实践所呈现的问题与德国法的情形在本质上存在共通之处，下文将对此作详细剖析。

（二）婚姻家庭继承法之应对

相比公司法之应对，我国婚姻家庭继承法对共有和继承问题之规定较为详细，司法实践中亦多有运用相关规则解决股权纠纷的案例。一方面，针对夫妻共有关系，《民法典》第 1062 条在原《婚姻法》第 17 条的基础上完善了夫妻共同财产规则。尤其值得关注的是，《民法典》在“生产、经营的收益”之基础上增加了“投资的收益”之内容，这与股权存在密切联系。继而，夫妻对共同财产有“平等的处理权”之规定也引发了夫妻共有关系下股权享有与行使的诸多争议问题。实践中主要有以下两种情形。一是婚姻关系存续期间夫妻一方之股权投资如何处理的问题。通常而言，此种情形若是涉及股东权利行使或股权转让时并不过问配偶之意思；然而，倘若其他股东或受让人明知配偶之存在，而涉事股东又罔顾配偶意愿而自行其是，此时行为之效力如何存在争议。有法院判决认为，涉案股份应属夫妻共同财产，应由双方平等协商处置。二是当夫妻共同出资设立公司时，夫妻一方名下之股权是否为共同财产。司法实践中通常认为此时任何一方名下的股权都属于共同财产，继而认为此种非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理的决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。以上两种情形之共性在于强调对股权的共同协商处置。然而，所谓享有平等处理权之对象值得斟酌。应注意的是，无论是《民法典》还是原《婚姻法》，二者规定的都是财产而非权利之共有，当然也未明确规定股权之共有。有学者认为，我国婚姻法“关注的焦点从来都不是财产的具体形式，而是财产的取得原因”，即“只在于当事人取得该财产的对价是什么”。故而夫妻共有关系情形下之股权，其所谓共有的客体的确迷雾重重。而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《民法典婚姻家庭编解释（一）》）第 73 条的确在很大程度上缓和了公司人合性与亲属身份关系之间的冲突。根据该条规定，公司人合性理应得到尊重，故而在审理离婚案件时，若涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，其配偶想成为公司股东是需要经过其他股东过半数同意的，此时其他股东对拟转让的部分亦享有优先购买权。这其实借鉴了《公司法》第 71 条有关股权对外转让的规定。如此一来，尽管该条置于婚姻法体系中而不是由公司法予以回应略显突兀，但至少有其一定程度的合理性。然而，司法实践中仍存有不少疑惑之处。该条明确适用的情形是离婚案件，那么对夫妻共有关系下之继承问题能否直接适用存有争议。更有甚者，一旦采取前述隐名出资的思路理解夫妻共有股权问题，《民法典婚姻家庭编解释（一）》第73 条就可能被架空。近年来也的确出现了类似案件。另一方面，针对夫妻共有财产继承问题，《民法典》第 1153 条整体接受了原《继承法》第 26 条的规定，只对部分表述作了调整。可以说，相关规定之立场是非常明确的，即遗产分割应先分出共同所有财产的一半为配偶所有，其余的才是被继承人的遗产。那么，对于涉及夫妻共有关系情形下之股权如何继承的问题，原本也不应存在疑惑，因为被继承人的遗产仅仅是股权项下一半的财产份额，另外一半应归其配偶所有，对这部分的处理不适用继承法规则。据此，重新省察包括前述“张某案”在内的类似案件，表面上看的确也是这样处理的，即先行分出一半股权归配偶所有，另一半股权由合法继承人继承。只不过先行分出的一半股权何以由配偶当然取得，或者说配偶何以当然享有股权项下的全部利益？问题的关键在于股权分割情形下“共同所有的财产的一半”应当如何理解。不仅是“张某案”，法院通常采取的做法都是将股权的一半直接分出为配偶所有。由此，夫妻共有的客体分明就是股权，而非法律规定的投资收益。如此矛盾之处有待更深入的理论释疑。此外，结合《公司法》第 75 条，倘若公司章程规定自然人股东死亡后其合法继承人不得继承股东资格，那么此时既有共有关系又有继承关系之配偶，根据继承法规则所分出的为其所有的一半，又当如何处置？对此，实践中多采取直接返还其对应财产份额的方式。然而，这分出一半之基础理应是共有而非继承，配偶何以不能主张适用股权对外转让的规则不无争议。显然，将股东资格与股权相捆绑的做法，使得共有问题在继承场合被自然而然地忽略了，而在继承方面也存在需要澄清的问题。

三、问题症结：股权与股东资格

之捆绑式处理

当今社会发展之速度与范式，基于科技化、信息化、数字化等因素，已然远远超出人类的原初设想。现代公司正是在此大背景下滥觞及发展，股权也因此愈加受到关注，进而成为一种社会时尚与潮流。这不但冲击传统的思维模式，而且动摇了固有的法律架构。夫妻股权共有与继承之难题尽管表面上看是不同法律规定之间尚有需要阐释之余地，然其根本仍在于如何理解股权性质。在过去，对股权性质的认知深受财产法之理念与制度的影响。这部分源于对美国公司法上所有权（ownership）、所有者（owner）之误解，也与我国学界早期关于股权（主要是国有股权）是物权还是债权之争论有关。这两个方面经由两权分离理论之中国化，形成极具中国特色的股权理念。我国《公司法》第 4条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。在实践中， 股东无法参与或不愿参与公司治理，股东在公司中的角色定位主要就是向公司出资以及取得投资收 益。如此一来，股东所享有的股权几乎与资产收益权等同，从而掩盖了股权中因股东资格而享有之非 财产利益，将原本纷繁多样的股权利益捆绑在一起。由此，即便承认股权是一种独立的权利，也可能 仍主要停留在财产权范畴予以探讨。例如有学者认为，除了某些股东权可否与股份分离让与之讨论 有意义外，此种分类实益不大，故认为股东权就是财产权。实际上，当纠问股权究竟是（或者属于） 何种权利时，我们在潜意识里早已将股权看成一种必须被归类的子权利，这依然未能跳出物权与债权 之大部类分法，从而使股权性质之争陷入迷思，并始终在财产权框架下进行。所谓对股权内部结构的 误解，归根到底就是将股权内部各种利益视为不可分离的整体，并将股权利益的享有与让渡进行了 “捆绑式”处理。在这种捆绑式的股权利益结构下，财产利益成为最核心的部分，包括名声、荣誉、意愿等在内的人身利益将仅被视为实现财产利益的工具，亦即极易得出财产未受损则权利未被侵害之谬 论。推而广之，在探索股东资格确认、股权变动等具体问题时，也可能误用财产权保护的原理及规则， 从而忽视了公司独立意志、股东之间的合意等公司法上的重要元素。如此捆绑式的股权利益结构无异于淡化公司法之存在必要性，从而强化财产法、合同法及侵权法对公司纠纷解决的影响。在这种捆绑式的股权利益结构下，原本法律关系非常清晰的夫妻共有与继承问题就变得扑朔迷离。而从当事人的诉求来看，他们在夫妻共有关系情形下主张行使优先购买权，也大多针对“作为整体”的股权而言，而非只就配偶因分割取得的那一部分主张权利。如此一来，法院也的确不必深究其中理应区分的不同法律关系了。一旦将本可拆分的诉讼请求合为一体，那么法院将其视为一个纯粹的继承问题而非同时涉及共有问题便不足为奇。第一，由于当事人请求的是对股权整体行使优先购买权，那么按照《公司法》第 75 条、《公司法解释（四）》第 16 条的规定，涉及继承的那一部分不适用优先购买权规则，由此推及股权整体也采取相同处理方式。第二，即便法院注意到《民法典婚姻家庭编解释（一）》第 73 条的存在，但由于该条明确规定适用于离婚案件审理，而在夫妻共有股权分割场合适用股权对外转让的规定本身就存在争议，因而在继承与共有问题并存之场合，又存在《公司法》第75条、《公司法解释（四）》第 16条之前提下，法院类推适用《民法典婚姻家庭编解释（一）》第 73条的确需要更充分的解释。第三，再加之公司法的当前规则仅对继承予以回应，那么不采取共有的解决思路亦是顺理成章，毕竟公司法领域对此类问题目前仍缺乏明确的法律依据；甚至从形式上看，这是在一个同时涉及公司法与婚姻家庭继承法之纠纷中优先适用公司法规则之“商事”裁判立场。一旦聚焦于公司利益保护的问题，这显然是需要反思和改进的裁判策略。倘若股东之配偶在继承场合自动取得分出的一半所对应的股权，这就不仅仅是妨碍其他股东行使优先购买权的问题，还可能影响公司的持续运营和发展。有限责任公司之两权分离程度相对较低，股东通常直接参与公司决策，处理公司事务可能并非其配偶之所长；而被继承股东持股比例越高，对公司的不确定的负面效应也可能越大。倘若公司出现运营危机或内讧，公司员工、债权人等利益相关者也可能受到影响。那么，在维护有限公司人合性的同时是否就无法很好地保护被继承股东之配偶的合法权益呢？当然不是。对此，首先需要明晰对配偶而言，法律应当保护的是何种法益。无论是基于共有关系还是继承关系，股东之配偶在通常情况下往往更看重股权可能带来的收益，主要包括股权价格收益及现金或其他形式的持续性收益。前者主要是通过股权变动的方式，除了其他股东购买股权以外，还可能存在公司回购股权等情形。后者主要是采取信托的方式，但这种方式囿于我国信托实践之不足，在过往并不常见；类似的做法，通常是采取由其他股东代持（即隐名出资）的策略，而配偶及其他合法继承人作为实际出资人（也是受益人）取得持续性收益。不难发现无论是以上何种方式，其落脚点皆为股权之财产利益，而并不主要指向股东资格本身。然而，只要依然坚持股权（及其利益）与股东资格不可分离之立场，司法实践就难免要在维护被继承股东之配偶财产利益的同时也对股东资格确认问题划一处理。要实现公司利益与配偶个人利益之平衡，宜秉持股权利益分离视角，重新厘清夫妻共有与继承之不同法律关系，并分别依据相应的法律规定予以调整。

四、股权利益分离视角下的

夫妻共有与继承

（一）股权利益分离与股权变动之逻辑关联

公司法学界很早就注意到股权内部结构的复杂性。19 世纪末，就有德国研究者将股权划分为共益权与自益权两大类，这一分类对日本等国之公司法理论构造带来深刻影响。另有美国学者在对股权进行分类时采用权利（right）与权力（power）的划分，这在表面上看有点匪夷所思，毕竟权利与权力是泾渭分明的，不可能也不应当同时纳入股权。倘若将其置换成我们熟知的语境，那么权利主要就是指称财产权，而权力则意指参与公司的管理与控制，主要就是人身权，其落脚点最终还是权利。继而，20 世纪 80 年代催生出所谓的股东行动主义，这实质上是以机构投资者为代表的要求夺回股东在公司中的权利并且积极参与公司决策的运动。此处所言之股东在公司中的权利，主要指的是非财产性的权利。然而，以上各维度的见解尽管指出股权内部结构的复杂性，但本质上仍是将不同的权能、利益混杂在股权当中且视为同时并存的一个整体。反对股权之权益分离是域内外传统公司法理论与实践的主流看法。例如在日本，学界通常认为表决权不得单独从股权中分离出来；而在我国台湾地区，尽管通说是将股东权分成具有身份权色彩之表决权以及参与会议、经营公司等共益权，而将盈余分配及剩余财产分配请求权等归类为具有财产权色彩之自益权，但如我国台湾地区学者刘连煜认为，表决权与股东权均不可与股东分离，仅股东才可享有表决权，也不能将表决权出售他人，故股东权可谓是一种“人格权”。按照这一观点，虽然是强调股权之人身利益，但仍属于一种捆绑式的策略。此外，英国法的做法值得注意，其明确区分了公司成员（member）与股东（shareholder）两种身份。未经登记的股东只取得了一定的财产权利，没有表决权等人身权利；而一旦经过登记就变成成员，享有类似于中国公司法关于股东的完整权利。不过，这实际上是对不同主体的分类，不同类别的主体相应地享有不同的权利，还谈不上是对股权内部结构的解构。既往看法之所以反对股权利益分离，主要是考虑到分离可能诱使机会主义行为产生，例如以往经常讨论的表决权买卖可能带来的代理成本问题，还有新近备受关注的股权质押所涉及的表决权空心化隐忧。然而，投资者对股权利益所作出的特殊安排层出不穷，其中不乏值得肯定的商业模式，倘若仅仅因为其中可能存在的问题而一概否定商人实践，实属因噎废食之举，并不可取。

省察我国商法学界之过往研究，亦不乏对股权内部结构的有益反思。有学者较早提出，股权不是基于股东身份而产生，而是与股东同时产生，是同一出资法律关系的两个要素。这一观点无疑含有原初的分离思想。还有学者也认为，股东资格与股东权利并非总是合一的。另有学者将股权分为人身权与财产权两大部分，并将其称为“股权二分论”，继而尝试将这一理论运用到解决有限责任公司股权转让的司法实践问题上。当下，公司法学者已经充分注意到股东“异质化”之趋势。与此同时，因应股东之不同需求，股权项下之投票权、收益权等能否分离行使的问题也渐次引起重视。此外，新近诸多研究也关注到金融交易领域的股权利益分离问题。

因此，无论是共有股权之分割还是股权继承，乃至股权转让、股权赠与、隐名出资情形下之显名、股权出质情形下之质权实现等股权变动问题，秉持股权利益分离的视角，兴许能发现皆无一例外地涉及有限责任公司股权利益之二元分解。一方面，股东与公司以外的当事人可根据意定条件或法定事由实现股权财产利益的让渡；另一方面，公司意思形成将成为股权人身利益变动的必经程序。继而， 尽管当事人亦可能主动作出股权利益分离的安排，但股权变动将更多地呈现出法理分离，即可能因为立法或司法上的利益配置及利益衡量而呈现分离。在这种法理分离的背景下，股权变动的制度设计侧重保护股权财产利益的实现不因公司人合性而受到影响。

在捆绑式股权利益结构下，公司与相对人之间往往存在利益冲突关系，制度设置需要在公司及相对人之间作出利益衡量，因而股东的利益需求在其中并未受到充分重视。在这样的结构下，制度将法律正义过分寄望于司法过程，这使得法院在法律运行整个过程中负担过重，对法官的能力与素质也是极大考验，从而可能引起司法过度干预、司法裁判不一等诸多问题。问题之症结在于制度未能适时对当事人之利益进行理性配置，也未对当事人所作之利益配置予以必要的容忍乃至认可。总之，捆绑式股权利益结构在本质上仍是对公司内外部法律关系存在较大的偏差理解（参见表 1）。

表 1 捆绑式股权利益结构的保护策略

相比之下，股权利益分离视角下的保护策略更注重利益配置，以尽可能防止利益发生冲突，继而减少过分运用利益衡量可能带来的不确定性。利益优化配置往往在主体意思自治或者法律所设置的衡平机制中进行，这不仅要明确利益的内容，厘定利益结构的基本框架与界限，还要识别处于不同法律关系中利益的实现方式，并通过法律原则及法价值判断明确其合法性要件。由此，制度设置在保护公司人合性的同时并不会影响相对人利益的实现，反之亦然。同时，股东的利益也因为经过二元分解而实现最优化（参见表 2）。

表2 股权利益分离视角下的保护策略

（二）涉及共有之公司法规则构建

如前所述，我国公司法没有对股权共有作出规定，对于夫妻关系情形下的股权享有与行使问题更是只字未提。这的确涉及婚姻法、物权法之调整范围，但民事法律规则难以回应股权共有状态究竟会对公司治理产生何种影响。对此，公司法有必要予以回应。

首先是股权共有之客体有待厘清。按照《民法典》第 308 条、第 1062 条的规定，夫妻之财产共有为共同共有。那么，这是否意味着股东之配偶可不分份额地共同享有股权，甚至连股东资格也可共享？日本法律界较早将股权共有视为一种准共有形态，以区别于对所有权的单纯共有。然而，在没有特殊规定之情形下，准共有通常适用共有的一般规定，这依然没有跳出财产共有之理论框架。故而股权共有人所“共有”的客体问题显得极为关键。按照股权利益分离的逻辑，股权共有的客体只能是股权的财产利益，无论是因离婚还是因死亡而解除共有关系所引致之分割，亦仅限于此。因而股权人身利益之享有仍需经过公司意思形成程序，这表明股东资格并不是共有的客体。

继而，公司法相关规则构建之重点是明确股权共有与公司治理之间的关系。股权之财产利益可由夫妻共同共有，这也属于《民法典》第 1062 条规定的“投资的收益”之范围。然而，共有人无法同时享有股权的人身利益，故而在只有夫妻一方登记为股东的情形下不可能两人都取得股东资格。因此，在通常情况下，只有具备股东身份的丈夫或妻子方能向公司主张权利。那么，配偶之意愿是否就完全不需考虑呢？也不尽然，但前提是公司法需要构建相对完善的股权共有制度。省察日本和我国台湾地区的相关实践，共有人应当约定一人为权利行使者，并将这一约定通知公司，否则公司有权拒绝共有人行使股东权利。至于如何确定权利行使者，则由共有人协商一致，在不能达成一致意见时采取表决方式确定。在此基础上，诸如表决权分割行使或不统一行使等相关规则也可加以明确。据此，我国公司法未来修订时可以考虑在股东名册规则中细化共有之内容，包括夫妻关系在内的共有关系可以作为备注事项记载于股东名册中。与之相关的股东权利行使规则也可予以明确。

（三）涉及继承之公司法规则改进

如前所述，我国《公司法》第 75 条的本意是只对股东资格的继承作出规定，至于股权所对应的财产份额应如何处置则由民法调整。然而，由于该规定过于简略，加之股权利益结构之捆绑处理，从而导致前述法律适用存在疑惑与困难，公司法有必要作出相应修改。

一方面，股东资格继承之说法是否准确值得讨论。继承人原则上可直接继承股东资格之规定仍是对股权人身利益的核心问题欠缺充分考量。实际上，继承人并无当然取得股东资格之现实可能，即便是按照《公司法》第 75 条的规定，继承人充其量获得请求公司确认其股东资格并变更股东名册及公司章程、工商登记的权利，只有完成相关程序，才能真正取得股东资格。故而，股权人身利益并不存在继承的问题，其仍需经过公司意思形成程序方能实现变动。在日本，非公开的股份有限公司可在章程中规定，经股东大会决议，请求因继承而获得转让受限股份的继承人向公司出售其股份，而当公司依此合意方式不能实现回购股份时，公司还可依章程规定强制取得该股份，从而维护公司的人合性。我国台湾地区“公司法”在有限公司一章中并没有规定与继承相关的内容，学界一般认为应类推适用股权转让之规定。这也主要是为了解决股权的人身利益问题。与股权相关的继承问题必然涉及股权变动，为维护公司人合性，继承人能否取得股东资格应当经过公司及其他股东的认可。

另一方面，在因继承引起夫妻共有财产的分割而导致股权变动之情形下，对共有与继承两种法律关系理应加以区分。首先，被继承股东之配偶原则上取得股东资格是因为继承而非共有，故其只能当然取得该部分所对应的股权比例。其次，法律应明确配偶所获得“分出的一半”指的是股权之财产利益，这一利益的取得原因是自然人股东死亡导致夫妻共有关系终止而进行的分割，而非基于继承关系之取得，故其所对应的股权之处理应当适用股权对外转让的规则。由此，公司章程即便规定股东资格不得继承，那么该规定对“分出的一半”所对应的股权而言并不适用。最后，公司法未来修订时可以辩证地吸收《民法典婚姻家庭编解释（一）》第 73 条的规定，以避免在婚姻法中回应公司人合性不甚协调的制度安排。一旦明晰在自然人股东死亡后其配偶可能处于共有与继承两种法律关系，法律也可分别回应。

此外，依循股权利益分离之逻辑，股权之赠与（包括遗赠）情形下如何兼顾公司人合性以及其他股东能否行使优先购买权之难题也有望得以解决。股东能够赠与或遗赠的客体仅仅是股权之财产利益，这也与《民法典》第 657 条、第 1133 条有关赠与及遗赠的客体是“个人财产”之规定相符。至于受赠人或受遗赠人能否取得股东资格，仍需经过公司意思形成程序。不过，此时其他股东行使优先购买权应如何确定“同等条件”的确值得探讨，毕竟在此情形下并无预先确定的股权价格。有鉴于此， 司法实践宜首先尊重当事人之协商议价，亦可根据当事人之意愿采取第三方评估方式确定价格。一旦其他股东不同意以依法确定的价格购买股权，那么受赠人或受遗赠人将获得股权，并成为公司股东；而若有股东同意购买，则其支付的股权价金将归属于受赠人或受遗赠人，这既不妨碍赠与或遗赠目的的实现，也可维护公司人合性。

五、结语：

重思有限公司人合性

在面对一个兼涉公司法、婚姻法及继承法的纠纷时，若以《公司法》第 75 条以及《公司法解释（四）》第 16 条的规定为依据，径行认为一旦涉及继承问题则不适用优先购买权之规定，表面上似乎是将其视为一个公司法问题看待，实则是以捆绑式的处理策略将理应区分的不同法律关系混为一谈。有学者认为，夫妻内部关系首先应考虑亲属法的特殊性，而不按照物权法等财产法的规则确定夫妻间财产的归属。其较好地解决了亲属法与财产法的关系。至于亲属法与公司法乃至整个商事法之间应当如何协调，夫妻股权共有与继承的问题可能仅仅是其中的一个面向。中国传统文化蕴含“人命关天”“死者为大”的淳朴观念，意在彰显对逝者的尊重与怀念。然而，法律人在面对这样的淳朴观念时，可能仍需立足于明晰当事人法律关系之基础，真正达致定分止争的效果。在面对夫妻股权与继承及由此产生的股东资格确认纠纷时，究竟是人身问题抑或财产问题理应首先得到回应。

公司人合性是处理夫妻股权共有与继承问题时无法回避的核心命题，也是构建有限公司规则体系时需要考虑的重要因素。然而，何为人合性，以及在中国语境下强调公司人合性又有何特殊意义，尤需进一步阐释。德国公司法明确区分人合公司与资合公司两种类型，其区分标准是公司以股东个人信用抑或以资本信用为其基础。按照德国法的规定，有限责任公司尽管呈现一定程度的人合性特质，但归根到底属于资合公司。只是为了突出有限责任公司与股份有限公司的区别，有限责任公司的组织性文件被称为“公司合同”（Gesellschaftsvertrag），这和无限公司、两合公司的规定类似，以彰显有限责任公司的人合性色彩；而股份有限公司的组织性文件被称为“Satzung”，即公司章程。所谓“公司合同”在一定程度上与英国法的立场类似。根据英国《2006年公司法》第 33条的规定，公司章程对公司及其成员具有相同的约束力，如同公司和每个成员之间存在遵守那些条款的契约。美国学者吉尔森更极端地指出，调整非公开公司的法律可能根本不属于公司法范畴，将其视为合同法之特别适用更妥当。应当指出，中国的有限公司形式尽管借鉴了德国的做法，但自其滥觞之时就内含丰富的中国元素。其一，从其表征看，我国的有限公司并不纯然是资合公司，其所蕴含的人合性特征较为突出，尤其是在实行注册资本认缴制之后，资本信用的色彩更是被进一步淡化。其二，我国自 1946年引入有限公司形式的初衷并非因应中小投资者之创业需求，而是试图以此强化经济统制， 发展国营事业和走计划经济的道路；至于 1993年《公司法》设置的有限责任公司形式实际上也主要是为国企改革服务的产物。相比之下，中国的有限责任公司更显著地呈现出公司之非契约性色彩， 在迎合国家需求的同时更需强化公司规则之程式要求。全文由此，不难发现日本学者前田庸的观点对于省察中国的有限公司本质之启发意义：“公司人合性实则不是指股东之间的合意，而是强调公司对股东个性（即谁是股东）的重视。”可以说，比起德国的有限责任公司（GmbH）和美国的有限责任公司（LLC），我国的有限责任公司具有显著的本土特色。与域外惯常做法不同，我国法将有限责任公司作为“普通公司”，尽管该立法模式有其弊病，但究其渊源则不难发现其背后之本土逻辑。故而在处理诸如夫妻股权共有与继承问题时，面对这样一种具有鲜明特色的公司形式，理应更加注重对其人合性之维护。

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