怀柔好的刑事再审律师（北京再审律师事务所）

来源：法务之家

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在司法实践中，确实有不少案件，因为录音证据起了关键作用，让持有该证据的当事人胜诉。这样的案例不时就有报道，有些人就以为手持录音证据就万事无忧了，这个观点是错误的。

《关于民事诉讼证据若干规定》第70条，对录音证据所加的限制，除了“合法手段取得”外，还有其他限制。比如“有其他证据佐证”、“无疑点”。

《民事诉讼法》第71条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”

一般来讲，如果只有录音证据，没有其他佐证，得到法院支持是有难度的。

另外，由于当事人缺乏经验，录音内容不清楚、不准确，无法和其他证据相互佐证，也导致有些合法取得的录音证据，最终不能成为定案依据。所以，录音证据的收集，也是有很多注意事项的！

录音证据要注意什么?

▌录音取证并不简单，是有技术含量的，根据司法实践，我们总结了十大要点：

1、要以合法手段收集。

这一点是基础。判断合法性在参考很多因素，通常来讲，双方当面沟通时一方持录音设备或者电话沟通时一方直接电话录音，从手段上讲，都是合法的。

2、谈话内容要有一些基本要素。

谈话内容中要有时间、双方身份、地点等因素，在案件往往有重要作用，最好沟通过程中有明确确认。

3、录音取证要尽早

在双方没有发生大的矛盾冲突，至少是还没有起诉之前，通过录音方式取证，还是有机会的。起诉后，再收集证据，一般很难成功。

4、要根据案情设定谈话内容的关键点。

要根据案情和手里掌握的其他证据，来设计录音证据要固定的关键点，要与诉求目一致，要与其他证据能相互佐证。对于关键内容，可能的话，要多次确认。

5、谈话的语气、沟通方式事先要设计好。

表达要自然，否则对方可能会警觉，导致丧失取证机会;

不要以威胁的口吻交谈，以威胁方式取得的证据，可能认定为违法;

尽量平和沟通，在激动争吵过程中的表达，可能会认定为非真实意思表示;

涉及关键点的语言内容要清楚明确，不能含糊不清;

可能的话，关键内容应由对方明确表达，而不是只答复“嗯”“啊”;

6、录音取证要固定的事实，不是各方对事实的看法。

是非对错自有法官来判断，当事人举证的目的是固定曾经发生的客观事实，不要在各方不同观点或对法律的看法上纠缠。

7、注意控制谈话的时间和节奏。

法庭上的时间宝贵，录音取证的时间不宜过长。如果做不到短时间取证，要控制录音取证的关键内容，最好集中在某一或某几个时间点上，不要太散乱。

8、注意保留录音的原始载体。

对视听资料的真实性产生争议时，可能会需要司法鉴定，这时要向法院提供原始的视听资料载体，所以原始的载体要保留好，不要复制后丢失或覆盖毁掉。

9、要提供完整录音证据，而不能擅自剪辑、截取。

要保留视听资料的完整性，剪辑、截取后的录音证据，通常是无效的。

10、向法院提供录音证据要有文字版。

向法院提供录音证据的方式通常是刻盘，而且要给对方一份，对方要仔细核实的，而且应该向法庭提供文字整理版，这是形式上的基本要求。

以上我们总结的关于录音录像证据的一些法律规定和注意事项。当然，以录音方式举证很大程度上是退而求其次的一种选择，录音证据也有其局限性，可以的话，还是事先以书面方式固定、收集证据。尤其是在商业交往中，更应该养成以书面文件规范双方行为的习惯！

▌最高法案例裁判要点：①

通过在中国裁判文书网(www.court.gov.cn)中，本文通过对该有关录音证据应否采信的理由进行整理，希望对法官采信该类证据提供参考，也为律师以及当事人采集和提供此类证据提供指引。

▌1.张增彬与顾秀兰、冯睿睿婚约财产纠纷案(2011)民申字第1086号)

辽宁高院认为：张增彬向法院提交的录音证据，系张增彬与冯睿睿婚姻出现矛盾，在离婚诉讼过程中由张增彬一方秘密录制，张增彬一方的问话内容存在诱导，冯睿睿关于夫妻的感情矛盾所陈述的内容，并未直接回答张增彬所要证明的借婚姻索取财物的事实。最高法院认为：张增彬虽然向抚顺中院提交了相关的录音证据，但其内容并不能证明顾秀兰、冯睿睿自认了借婚姻索取财物的事实。

▌2.朱以科等与重庆创硕建筑劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷案(2012)民再申字第324号

最高法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第(三)项关于存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据的规定，朱以科以其与余代德、陈德清、徐东通话录音为证，拟证明双方有未结算工程，但由于余代德、创硕公司不予认可，且该通话录音内容不清晰，仅凭该通话录音不能证明双方有未结算工程。

▌3.张冠雄与福建省燕京惠泉啤酒股份有限公司等技术合同纠纷案(2012)民申字第1318号

最高法院认为，张冠雄为证明其主张所提交的主要证据是与惠泉公司部分领导的5份通话录音资料，但由于该5份通话录音资料所涉及的技术成果、技术合同等内容均为张冠雄在通话中自已陈述的，通话对方并未认可，张冠雄也没有提供其他证据予以佐证，因此原一、二审法院认定张冠雄不能证明所主张的技术成果和技术合同真实存在并无不当。

▌4.林银跃与苏文庙，林亚文合伙协议纠纷案(2012)民申字第1202号

最高法院认为，申请再审期间，林银跃提供其与苏文庙之间的录音资料作为新证据，证明合伙关系形成于苏文庙和林亚文之间，其并非合伙关系的当事人。经审查，此录音资料在二审庭审结束前即已形成，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定的再审期间的新证据。故，本院对此份证据效力不予评判。

▌5.中国建设银行股份有限公司北京怀柔支行与北京怀柔望怀建筑工程公司等借款合同纠纷案(2012)民再申字第111号

最高法院认为，望怀公司提供了怀柔建行信贷员刘兴元、马少平的谈话录音，证明怀柔建行找望怀公司签订《保证合同》时合同内容是空白的。该两位信贷员作为具体经办人，其谈话录音内容是客观真实的，进一步反映出怀柔建行未按照常规签订《保证合同》的事实。关于望怀公司提供的录音证据的效力问题。原一、二审判决对于望怀公司不应承担保证责任的认定，主要是基于双方提供的《保证合同》和《保证意向书》以及新星电器厂的证言作出的，而其他视听资料证据只是进一步增强了已有证据的证明力。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，望怀公司提供的录音并不能认定为非法证据。虽不能据此认定望怀公司关于《保证合同》为空白合同的主张成立，但可以佐证其不知道担保款项用途为“借新还旧”的事实。

▌6.杨某与某县农村信用合作联社借款合同纠纷案(2012)民申字第689号

最高法院认为，杨某申请再审提交的第五组新证据对话录音(抄写)证据材料在本案一、二审程序中提交过，该证据系杨某单方制作，其内容不包含借款转贷的情况，且庭审质证中某县农村信用合作联社提出与杨某通话的杨进当时已调离某分社，故该份证据不能证明转贷事实存在。

▌7.嘉兴市大江南丝绸有限公司与中国茧丝绸交易市场等赔偿损失及返还期货保证金纠纷案(2012)民提字第104号

最高法院认为，经本院再审庭审质证，交易市场、结算公司对大江南公司提交的光盘所记录谈话事实的真实性没有疑义，亦没有证据证明大江南公司在取得上述证据时采用了强制等非法手段。其虽对大江南公司整理的《谈话录音录像记录》文稿内容有异议，但没有提交足以反驳的证据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第七十条相关规定，本院对该光盘记录的谈话事实及《谈话录音录像记录》内容的真实性及证明力予以确认。

▌8.李生堂与白正祥等企业出资人权益确认纠纷案(2013)民提字第23号

最高法院认为，本案诉讼期间，李生堂提交了一份其与白正祥之间的通话录音，该录音内容清晰、连贯，没有明显的变造或技术处理痕迹，白正祥虽然主张该录音证据内容有疑点、不能作为判断两人实际通话内容的根据，但一审质证时其认可该录音是其本人的声音，原审期间其对存在通话的事实及录音的真实性未予否认，亦未申请司法鉴定，故本院对该录音真实性予以确认。原审法院适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条不予采信该份录音证据不当，本院予以纠正。

▌9.四川航程建筑工程有限公司与中铁二十四局集团有限公司劳务合同纠纷案(2013)民申字第825号

最高法院认为，航建公司主张返还其进场时交纳的200000元履约保证金以及代付的30000元模板定金，仅有通话录音为证。中铁二十四局质证认为不能确定通话人、通话时间及内容，且无其他书面证据加以佐证，对该视听材料的真实性、合法性、关联性均不予认可。一、二审法院以证据不足为由未予支持，并无不妥。

▌10.承德市华联山庄休闲度假村有限责任公司与承德市金汇房地产开发有限公司等租赁合同纠纷案(2013)民申字第689号

最高法院认为，关于四份录音证据是否构成再审新证据的问题。华联山庄公司申请再审提交的四份录音证据系其单方制作的录音书面记录，无视听资料与之佐证，金汇公司不予认可。上述录音证据分别形成于金汇公司起诉前和一审庭审辩论终结后、二审庭审前，属于原审庭审结束前已客观存在但未在原审中提交的证据。作为录音制作人的华联山庄公司不可能在原审庭审结束后才发现上述证据，也无合理理由认定该公司因客观原因无法取得或在规定期限内不能提供上述证据。因此，华联山庄公司提交的四份录音证据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(以下简称审监解释)第十条关于新证据的规定，不构成再审新证据。

▌11.陈刊等与陈泰安借款合同纠纷案(2013)民申字第805号

最高法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(三)项规定，存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据;第七十条第(三)项规定，一方当事人提出的有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。本案中，对陈刊、融和公司提交的录音录像资料，广西公明司法鉴定中心受其委托，作出一份桂公明司鉴声像字[2012]第007号检验鉴定文书，鉴定意见为：送检的数码录音笔上时间长度为22分16秒的音频文件内容没有经过剪辑;送检的钥匙数码录像机上的音视频文件内容没有经过剪辑;送检数码录音笔上时间长度为22分16秒的音频文件内两名女性对话录音材料中其中一女性的语音与送检的钥匙数码录像机上视频文件内其中一女性的语音(邓庆逸)相一致。从二审查明的案件事实来看，该资料系陈刊、融和公司私自录音录像而成。且录音录像资料中的对话虽有提及“借款”、“付息”等有关词句，但并不能完整地反映本案2120万元欠款系由多少或者全部由高额利息形成，陈刊、融和公司又未提供其他充分有效的证据予以佐证，二审判决未予采纳亦正确。

▌12.乾安东方能源化工有限公司与王龙等买卖合同纠纷案(2013)民申字第529号

最高法院认为，关于山东恒泰录音录像证据能否采信的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件……”。录音录像属于视听资料，山东恒泰提供的录音录像虽未经过被摄录人员许可，但该录音录像的方法未侵害他人合法权益，其内容未侵犯他人隐私、人身、人格等权利，也未违反法律禁止性的规定，而且该份证据经过法院委托鉴定机构进行了鉴定，结论为未发现检材经过剪辑处理。根据上述规定，该份证据具有相应证明力，二审法院予以采信，并无不当。

▌13.庆阳市鑫鑫果业储运有限公司与庆阳市锦嵘商贸有限责任公司企业借贷纠纷案(2014)民申字第241号

最高法院认为，鑫鑫公司提供的张宝印、李朝阳、张万成、鲜治杰、左爱琴等人的证人证言及录音资料中，张宝印自认是鑫鑫公司的副经理;张万成是为鑫鑫公司建果库的施工人;鲜治杰、左爱琴给鑫鑫公司的法定代表人刘志秀借过款;李朝阳陈述给锦嵘公司法定代表人付文义投过资，双方合作不是太愉快。可见，上述证人与本案均存在一定的利害关系，其证言及录音的证明力较弱，不足以采纳作为认定本案两笔借款含有高额利息的证据。

▌14.董卫星因与赵爱斌等民间借贷纠纷案(2014)民申字第781号

最高法院认为，对于董卫星申请再审提供的标注时间为2014年1月19日董卫星与袁爱民的电话录音和标注时间为2014年4月20日的董卫星与赵爱斌电话录音证据。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第十条规定，再审申请人提交的四类证据为新证据，一是原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据，二是原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据，三是原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录或者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据，四是当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决裁定的。本院认为，董卫星提供的该两份证据并不符合司法解释规定，不是法律意义上再审程序的“新证据”，且赵爱斌对其真实性并不认可，董卫星亦未提供进一步证据证明其真实性，就通话内容而言，亦存在前后矛盾之处，对此存有疑点的视听资料证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，无法单独作为认定案件事实的依据。

▌15.王翔群与安阳市广宇房地产开发有限公司等民间借贷纠纷一案(2014)民申字第641号

最高法院认为，再审申请中，王翔群再次以其在一、二审中提供了录音证据作为支持其再审主张的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条的规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。因此，在王翔群仅提供录音证据，不能提供其他证据予以相互印证，且该录音证据也未能直接证明王翔群欲证明的事实、广宇公司又予以否认的情况下，该证据的证明力不足以推翻广宇公司提供的书面证据的证明力。

▌16.王守成与单学强等损害股东利益责任纠纷案(2014)民申字第1989号

最高法院认为，王守成提供的电话录音材料仅表明，谈话人曾经谈论过转让协议问题，但转让的标的、价格、付款时间等合同必要条款内容并没有明确涉及。仅凭该录音材料不能证明案涉股权转让协议成立并已履行，不能以此得出二审判决认定基本事实及裁判结果错误的结论。