南开刑事案律师推荐（南开刑法老师）

（题字：南开大学法学院校友安尧）

张烜墚：上海靖予霖（天津）律师事务所执行主任，靖霖非公职务犯罪防范与辩护部副主任。

天津市法学会诉讼法学分会理事，天津市律师协会刑事专门委员会、公共事务与突发事件服务专门委员会、宣传与文化建设委员会委员，天津市人民检察院第一分院听证员，南开大学法律硕士实践导师，天津电视台“法眼大律师”栏目组嘉宾，天津市“八五”普法讲师团成员。

曾任天津市某区检察院检察官，曾在区委办公室与组织部、市委办公厅工作锻炼。在检察院期间，办理各类案件数百起，积累了大量经验。转岗律师以来，带领团队办理案件数百件，取得了大量不起诉、撤案、改变定性、轻罪判决、取保候审、缓刑的良好效果；代理的多起控告案件帮助当事人实现了追赃挽损。

认罪认罚从宽的定位、问题及谈判技巧

（2022年10月27日为南开大学法学院2021级法律硕士全体同学线上讲授）

同学们好，我是张烜墚，我今天分享一下认罪认罚案件的沟通谈判技巧。

一、怎么看待这项制度

从2018年大家开始谈论这项制度，各个论坛蜂拥而上，对认罪认罚制度展开了大讨论，大家当时都以为推行这个制度主要是为了提高司法效率，当时案件多，如果有认罪认罚制度很大程度上可以提高司法效率，实现繁简分流，让简单的案子直接通过认罪认罚解决，疑难案件通过庭审中心主义解决。

2020年的时候，我参加一个学术论坛，当时是樊崇义老师没到现场，录了一段视频，他当时说咱们那么大一个国家推行这个认罪认罚制度，绝对不单纯只是为了提升效率和节约司法资源，推行认罪认罚制度主要目的就是为了从国家治理的层面进行一个调整，从过去“严打”，到现在随着经济的发展，社会的进步，要转化成一种“仁治”，要通过认罪认罚制度去化解社会戾气，让嫌疑人、被告人认罪伏法，从公安局到检察院到法院越早认罪越好，给他程序上的红利。一方面节省司法资源，另一方面化解社会戾气，让犯罪嫌疑人、被告人判刑以后感受到国家的温暖，通过检察官的释法说理让他对自己的行为有一定的认识，真诚认罪悔罪，减少未来再犯的可能性。我那时发现可能国家真是基于这个目的推行的这项制度。

我们现在看到，认罪认罚推了几年了，大家讨论的少了，现在更多讨论的是刑事合规，我理解的刑事合规与认罪认罚制度实际上是配套的。认罪认罚主要针对的是个人，刑事合规现在叫涉案企业合规，这个主要针对单位犯罪、企业犯罪，通过合规制度给企业一个宽缓的处罚，保护企业和企业家，这实际上是一脉相承的，一个是对个人的，一个是对企业的，都是国家治理层面进行的一个转变。

实际上要是从这个角度去理解的话，咱们律师，包括检察院、法院对这个问题就不会看的这么窄了，因为现在相当一部分承办人觉得认罪认罚制度就是为了节约司法资源，我给你签了这个东西，就不能再轻易变。你要是开庭不认罪，需要撤销这个，或者判完以后没有新的理由你再上诉，我要抗诉，要撤销你认罪认罚，我要加重你的刑期。现在很多人只理解到这个层面，没有真正理解这项制度的核心要义，就导致这项制度在运行中仍然存在很多问题。

二、运行中存在的一些问题

虽然说运行过程中有许多好处，确实提高了一定的效率，而且很多当事人确实得到了一些宽缓的判决，不起诉也多了一些，检察院现在结合认罪认罚制度对不起诉也是有考核的，每年都有不起诉率，现在能看到每年每个检察院的不起诉的数量比过去要多，尤其是相对不起诉。但是我们也不能忽视运行过程中确实存在很多的问题，大概梳理一下，有以下八点。

1.认识不一样

我在办案过程中发现全国各个地方，每个地方不同的检察院，同一检察院不同的承办人对这一制度的认识都不尽相同，甚至理解有很大的差别。

我代理北京的认罪认罚案件，跟检察官谈的非常好，确实是能够协商，协商的幅度还是挺大的，而且能一直沟通，一点一点往下减。但是有些地方就非常生硬、不给谈。我出这个量刑你签吗，你签三年，不签就可能六年，有时你签我给你认定自首或者从犯的情节，我给你减轻处罚，你不签我一下就调到十年以上，我给你升档，不给你降档，有可能刑期会差一半。所以说这与不同的地方、不同的司法环境、司法风气还有检察官的个人素质都有很大的关系。

我发现很多人不知道推行认罪认罚制度的目的和初衷是什么，上面派下来的指标我干就行了。这项制度给一线承办的检察官增加了很多的工作负担。我原来也在检察院工作，在十年前我们案件量不比现在少，但是检察官挺轻松的，还能有很多自己的时间，还有一些自己的业余爱好。但是现在检察官忙的不可开交，平时加班，六日还经常加班。和有些检察官私下交流，他们对认罪认罚制度推行不是特别情愿，但是这个工作还是得做，过去一个案子移送起诉就直接诉到法院就完了，现在还要查判例，还要研究量刑，研究完量刑还要跟律师去沟通，还要跟当事人去沟通，他要签还好说，他要是不签，还要反复去做工作，检察官也不容易。

2.量刑的过程不透明

前年市检察院与高院出台了一个关于量刑规范化的文件，包括具体罪名如何规范量刑。量刑规范化怎么去确定基准刑、确定酌定刑，怎么往下减，有一个内部的文件。当时在市检察院有个培训，请了律协刑委会的一些律师代表过去学习，由高院法官进行宣讲。但是这个文件没有向全体律师公开，所以现在量刑的过程实际上还是相对保密的。

在2019年的时候，当时朱老师搞了一次活动，纽约大学亚美法研究所来咱南开大学进行一个辩诉交易的交流，当时有美国的学者、公职律师还有美国辩护律师，他们介绍了美国的辩诉交易。通过他们的讲解和演示，我们看出他们在进行辩诉交易协商的过程中，有一个非常明确、非常细致的量刑细则，对每一个罪名都有一张非常明确的表格，每种情节基本上都列得非常清晰，有这种情节的加多少，有那种情节的减多少，而这个表格是律师还有检察官共享的，他们都是基于一个明确的规范去谈这个辩诉交易。

而我们现在呢，虽然说有一些是明确的，像自首能降百分之多少，有认罪认罚最高能降百分之多少，有退赔能降百分之多少，是有一个概括性的东西，只规定了一个最高能减多少，没有一个非常明确的细则。而且最关键的，就是基准刑的确定还靠承办人的自由心证，比如说基准刑确定三年以下，他说基准刑确定两年那就是两年，他觉得应该确定一年那就是一年，这个没有一个明确的标准，就导致了认罪认罚在量刑的时候受检察官个人因素的影响非常大。

还有就是检察官过去是不负责量刑的，从这几年才开始学习量刑，所以现在很多检察官出的量刑建议还是先搜判例，看自己院怎么判、本市怎么判、全国怎么判，主要是参考自己院怎么判的。为了保持判例一贯性，先搜自己所在地法院是怎么判的，往往是先有结果再反推量刑的过程。

法院有一个内部量刑表格，辞职的法官现在做律师的会给我们分享一下他们过去的经验，怎么量刑。有相当一部分法官先有结果，比如说觉得这事判七年，然后再反推怎么确定基准刑，怎么确定幅度刑，怎么减这个比例，然后再填好一张表。

实际上现在检察院在量刑过程中很多也都是这样操作，有时你问他怎么确定的，他说不出来，他可能就是搜搜判例就确定了。这导致一个很严重的问题，就是他搜的判例往往都是法院之前判出来的，法院判出来的时候那会儿是没有认罪认罚制度的，也就是说现在签完认罪认罚跟过去没有签认罪认罚法院直接判的刑期是一样的，并没有体现出来认罪认罚的红利，这是一个非常尴尬的问题，也是一个非常现实的问题。办案中发现，搜一些判例，很多没有签认罪认罚，很多老案例大概这个数额、这个情节也都这么判，现在签了认罪认罚还是这个刑期，但是你要是不签那就会升很多，最少涨三分之一，有时甚至会涨一半，甚至涨一倍，很多这种情况。所以说律师跟检察官协商量刑的过程中，有时会非常的尴尬，你跟他说这个问题，他就说只能这样。

3.签署过程不规范

我刚才也提到了，认罪认罚的适用比例是非常高的，这个是有考核的。而且现在还需要精准量刑，刚开始推认罪认罚的时候是幅度刑，还有一个区间，法院在这个区间中进行一个裁量。现在都推精准量刑，建议幅度刑的已经非常少了。精准量刑要达到一定的比例，有精准量刑的考核压力，弄的承办人包括法官、检察官、律师、当事人都很难受，检察院建议一个刑期，法院一般不变，要是想变往往还需要上会，非常麻烦，往往法官就不变了，律师在这个过程中的地位是非常弱势的。

我们办过很多认罪认罚案件，发现有些检察官是不进行释法说理的，到了视频会见室，把当事人提出来，就说这个量刑你签不签，你不签我就把刑期调上去了，你要签的话就赶紧签，好多这种情况。还有一些我们在法院阶段介入的案件，当事人跟我们说在审查起诉阶段有些案件是存在很大争议的，当时也没有找到比较明白的律师，也没有提供很好的辩护，检察院在签之前会提讯，就先吓唬当事人说，你签吧，签了以后可能适用缓刑，不签就给你收进去，说完这个话再开启录像，再走后面的认罪认罚程序，存在很多这种乱象。

开玩笑的说，有时还存在强迫交易型的认罪认罚、敲诈勒索型的认罪认罚、诈骗型的认罪认罚，有一部分案件给的刑期还可以，但相当一部分量刑还都是让律师和当事人比较为难的，往往会进退两难，不签刑期调到很高，签了可能勉强可以但还是很高。

我举个例子，在前年的时候，一个诈骗案明显有问题。之前的那个律师，因为案卷非常乱，里面涉及人非常多，我们的当事人是做网上销售电玩软件的，还有一伙人是专门卖卡买卡取钱的那种帮信的团伙，他们中间有个交集，就是我们当事人下面的一个员工。员工用我当事人名下的手机卡进行了一笔转账操作，把这笔赃款取出来了，那个手机卡是公用的，实际上是员工办了这个坏事。

当时公安机关去甘肃把我们的当事人抓回来了，当时问他话的时候，我们当事人说我没办这个事，对公安态度很强硬，公安一听就生气了，我们当事人有一个缓刑的前科，还在缓刑期间，公安没有多查，就把当事人带回来了。据当事人说刑拘到28天的时候，报捕之前，公安跟他说，真凶找到了，你差不多就能出来了。

后面检察院监所部门稀里糊涂给他批捕了，有些检察院，对缓刑考验期内的嫌疑人，由监所部门去办审查批捕案件。当事人被逮捕之后关押了一年多，律师没搞明白啥情况，家属也没搞明白啥情况，后来我们接触以后发现案卷有很多问题，就跟法院、检察院反复去沟通，开了四次庭，明显就是一个错案。

最后在法院阶段羁押了一年多，给他找了一个非常小的罪名，收买信用卡信息罪，而实际上当事人并没有收买信用卡信息，他买的是一个支付宝账号，虽然支付宝账号绑定过银行卡，但是当事人不知道那银行卡卡号是多少，是哪个银行的，从来没有用过那张银行卡，根本就不涉及信用卡信息。当事人买来这个支付宝账号以后，绑定了自己的手机号，用于开淘宝网店。法无明文规定不为罪，罪名不能做扩大解释，因为买卖信用卡信息法律明确规定就是信用卡信息，支付宝、微信虽说是不允许买卖的，但是法律并没有把它规定成犯罪。

当时当事人都快被羁押两年了，我接触以后半年之内开了四次庭，后来检察官说要不签个认罪认罚具结书吧，正好之前的缓刑刑期给当事人实报实销，新罪名只给加一个月的刑期，当事人中秋节之前就能出去了。我会见当事人，他想赶紧出去，当时法院说因为疫情原因，如果签认罪认罚了可以开庭，不签开不了庭，还得等。我们的当事人熬不住了，他想签。

最后我们决定让另外一名律师去签的认罪认罚，本来我们想一个律师签认罪认罚，一个律师给他开庭做无罪辩护。后来开庭的时候还没进行无罪辩护，我只是说了一下观点，不能进行扩大解释，刚说没几句话，法官就问，张律师你是想做无罪辩护吗？如果想做无罪辩护的话，今天的庭就不开了。

然后当事人在视频里面（通过远程开庭）带着哭腔说“张律师，你别给我辩护了。”当事人的父亲听完在旁听席上哇的一声哭了出来，法官就休庭了。休庭出来在楼道里我问法官“您这样做对吗？”法官没有回应。后来跟家属沟通，家属说听当事人自己的吧，到最后就没有再辩护，书记员把我之前说的那些话从笔录里删除了。过些天下判决就实报实销了，当事人出来了。举这个例子就是想说认罪认罚里面有很多乱象。

4.控辩权利失衡

网上有篇法官写的文章说认罪认罚制度检察院作为公诉机关，现在是既当运动员又当裁判员。检察院本来就是追诉犯罪的，在法庭上控辩双方力量本来应该是相对均衡的，但是现在检察院有了认罪认罚制度、有了量刑建议权，并且可以随时撤销认罪认罚，现在公诉权力与辩护权利更为不均衡了。

现在检察院和法院有一个共识，签完认罪认罚的案件，律师做无罪辩护，可能并不是说无罪辩护，就是辩地点多一些，当事人在陈述的时候稍微多一点辩解，检察官和法官可能就会认为他不认罪认罚了。检察官往往会说你要这样再说下去的话，我就撤销认罪认罚了，有时当庭直接撤销认罪认罚，大幅提高量刑建议，这种情况不少见。

但是这些案件为什么往往律师要辩护呢？实际上很多案件在签认罪认罚的时候，确实存在一些问题，检察院给的量刑建议本身就高，很多因素没有考虑进去，罪责刑不相适应。当时如果不签的话，给的量刑建议会更高。律师跟当事人及家属商量完不得不签，签完以后还希望在法院把这些话说给法官听，让法官认识到这些问题，再争取进一步从轻处理。

认罪认罚推行的初期还好一些，因为当时还有个幅度区间，法院在区间内酌定刑期。工作中发现认罪认罚制度刚推行的时候，法院这边的意见是非常大的，因为把量刑框到一个位置上，法院的裁量权就小了，而且检察院并不擅长量刑，法院专司这块，量刑工作还是非常有经验、有传承的。在那个时期检、法承办人之间常会发生一些冲突，但现在感觉到法院也慢慢的躺平了，尤其是现在从幅度刑变为精准量刑，只要不是特别离谱，法院基本上是不想变的，因为变的话可能还需要上会，是很麻烦的，想变更量刑档次的话，还要上审委会。

感觉法院躺平以后，案件在法官眼里分为认罪认罚和不认罪认罚的，认罪认罚就简单过就完了，法院也省事了。没签认罪认罚的，就是认罪态度不好的，还得重判。但实际上，没签认罪认罚的，嫌疑人往往是认罪的，就是因为量刑建议高，不认罚。

控辩权利失衡是一个非常严重的问题，检察院多了一项权力，但辩护权利在这方面制度上没有跟进。2019年的时候美国律师过来交流，他们辩诉交易的基础是每一个罪名都有非常明确的量刑细则，公检法和律师都基于这个明确的量刑细则去谈这个东西，这样就好谈，大家心里明白，当事人心里也清楚，这样就可以减少很多误解，在一定程度上可以限制检察机关量刑权，不至于过于偏颇。但是我们没有这个细则，而且量刑标准是不公开的，没有办法制约这一权力，就导致高举量刑大棒的检察机关与律师和当事人能否平等对话，能否协商，只能取决于检察官的个人素质。

5.启动调查取证比之前难

现在检察院实行“案件比”考核，为了提高司法效率、提高结案率。原来审查起诉阶段延期退查都是很正常的，一般在押人员审查起诉期是一个月，可以延长半个月，还可以退查，能退两次，审查起诉期足够长，律师有充足的时间去提出调证申请，搜集证据。但是现在认罪认罚制度叠加了案件比考核、精准量刑，这三个政策一起施行，效应就非常明显了。

现在一个案件在审查起诉阶段一般来说一个月内结案，所以律师要随时掌握案件什么时候报到检察院，一到检察院就立刻把卷阅回来，在两周三周之内意见就要出来，要跟检察官去沟通，因为在第四周的时候就要做认罪认罚了，很多东西如果不提前说，就没有机会了。

有时候律师提出调证申请，检察官往往不会因为调证申请去把案件延期或者退查，因为他们延期、退查是有考核的，领导不批。辩护权利不能得到保证，可能很多对当事人有利的事实就还原不出来，就会影响这个案子的定罪和量刑。很多案件往往基于这种案件比的考核只能快速的往下推进，好说话的检察官会说你先签这个，有什么到法院再说，还有一些检察官非常强势，你签就签，不签就不签，不签就重判。这种情况很普遍，在审查起诉阶段时间有限，所以申请调查取证比过去要难很多，往往要带着没查清事实的疑问决定签不签认罪认罚。

6.政法系统整顿的叠加效应

近两年政法系统整顿以后，很多承办人宁可定重一点也不想轻一点。因为定重了没毛病，是打击犯罪，但是如果定轻了，怕说不清楚，即使有自首、从犯、退赔等情节，往往也不会量的太轻。我发现这些年缓刑的比例比过去要低很多，现在检察院大多数都不建议缓刑，直接量实刑过去，到法院也很少适用缓刑，说检察院就是量实刑过来的，没写适用缓刑，那我就判不了缓，这是政法系统整顿的叠加效应。

7.签完认罪认罚的案件法院审核没有那么仔细，易有错案

刚才咱们同学也提到了，认罪认罚的案件质证权利有保障吗？辩护权有保障吗？确实都是有一些影响的，而且确实容易发生一些错案。美国律师说辩诉交易推行几十年了，即便有很多的制度约束，比如说是否愿意适用辩诉交易，检察官要问嫌疑人60多个问题，以确定他的自愿性，美国律师说即便如此，也有很多冤假错案在里面，很普遍。

现在让我们辩护律师比较担忧的是什么呢——开庭没有过去激烈了。过去我刚干律师的时候，在七年前，那时候庭审还都是比较激烈的，虽然那会儿没有庭审中心主义的概念，但是往往都是决战法庭，控辩双方充分发表意见，一个庭会开很长时间。但是这两年发现，现在的庭审比过去和谐了很多，律师也不怎么提，检察官也不怎么说，律师提的东西检察官也不怎么回应，因为已经签完认罪认罚了，控辩的冲突少了。

这会形成一种惯性，认罪认罚的案件这么开习惯了，法院也习惯了，那些不认罪认罚的案件，往往也开不了那么激烈了，检察官很多也不怎么回应了，进而很多点就辩不出来，很多法官会认为不认罪认罚的，是态度不好，就重判，形成这种惯性是非常可怕的一件事。

实际上在我们推行认罪认罚之前，准备搞庭审中心主义，但是近两年提的非常少，一直由检察院主打认罪认罚，庭审中心主义很少有人再提，这对刑事辩护领域是一个非常严峻的问题。

而且审查起诉阶段没签认罪认罚的案件，到法院阶段要是再想签认罪认罚的话，往往也回不到审查起诉阶段检察院给的认罪认罚刑期了。有时因为时间太紧，来不及考虑，当事人和家属想到审判阶段再签或者在法院开完庭再签，如果提前跟检察院沟通好，有时检察官是同意的，到法院签有可能还能给到审查起诉阶段认罪认罚的量刑刑期，但是绝大多数就给不到了，即使律师辩护了很多，如果这些情节、事实没有被认定的话，往往刑期会比审查起诉阶段认罪认罚的刑期要高。

这就产生了矛盾，律师有辩护权，可是从法官的角度他就觉得是当事人态度不好，因为有明确规定嘛，越早认罪认罚，从轻的幅度越大，认得越晚，从轻幅度越小，法官主要考虑这点。所以说有可能最后辩了很多，反倒刑期会涨上去。

当然就像刚刚侯主任举的那两个案例，就是没签认罪认罚，法院阶段成功辩护，大幅度刑期减少的也有，我前天收到一个走私普通货物的判决，审查起诉阶段没签认罪认罚，量刑建议12年，庭审辩护效果不错，法官也比较有担当，认定了从犯，最终判了4年有期徒刑，这种情况有，但是比过去少很多。

8.认罪和认罚的区分

刚才也提到了，很多没有签认罪认罚的，不是不认罪而是不认罚，认为检察院建议的刑期有问题，但是没有出口，没有救济途径，所以没有签。

我觉得认罪认罚从宽是有两个红利的，一部分是认罪悔罪的红利，另一部分就是签署具结书、节约司法资源的红利。对只认罪不认罚的应该给一定的酌情从轻的出口，现在这块还没有明确。

这些年我们看到高检院也是一直在调整相关的政策，一直在打补丁，出台了很多制度，去努力保证认罪认罚制度的推行。去年还是前年年底，总结了十几条、二十几条的问题，我一看确实是现在存在的问题，说明上面的领导是看得到的，但是有两条很关键的问题没有写上。

之前很多当事人认罪认罚签完了为什么还要上诉，是因为检察官们没有释法说理，没有跟他们明确说你签完认罪认罚后面就不能再上诉了，如果再上诉检察院就抗诉，所以有些当事人自己上诉了，检察院就抗诉了，容易出现一些扯皮的情况。现在在签认罪认罚之前，检察官都会读一段话，跟当事人释明，签了就不能上诉，上诉就会被抗诉。高检院要求每个认罪认罚的案件都要把这些告知用录像记录下来，这是一种改进。

现在我发现对认罪认罚制度的讨论比过去要少了很多了，实际上还是有必要继续讨论这个问题的，你想在美国都推行几十年了还是有很多的问题，2019年交流时，美国律师说2018年还出台了一个关于辩诉交易的制度补丁，实际上还是在不停完善这项制度的。现在我们提出问题的人少了，很多人不是认可了，而是躺平了，躺平以后实际上是不利于司法的进步的。

上面八点就是我认为现在存在的问题，知道现在存在的问题以后，才能更好地基于现实情况去做好认罪认罚工作，做好谈判工作。

三、认罪认罚案件的谈判技巧

认罪认罚在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段全程可以适用，侦查阶段现在基本上都会问嫌疑人认罪认罚吗，我个人感觉在公安机关的认罪认罚在最后量刑上不会有太多的体现，在法院的认罪认罚实际上起的也是一个辅助性的作用，最主要的还是在检察院阶段。怎么谈呢？结合上述我说的这些存在的问题，我简单说一下，以下七点。

1.事实和法律是基础

律师要帮助当事人充分分析卷宗材料里面对当事人有利的和对当事人不利的东西，帮助当事人去评估这个案件需不需要走认罪认罚。

2018年我在北京参加过一次论坛，当时有个叫张耀良的香港大律师分享经验，香港一直在适用类似的制度，他当时举了个很形象的例子，他说律师看完证据以后，“要分析打得过还是打不过”，如果证据很扎实咱打不过，律师帮他充分分析完，告诉当事人走认罪认罚，通过充分协商，争取得到一个比较不错的刑期。如果觉得打得过，案子里面事实或者证据不充分，罪名构成从法律上来说有问题，那就可以辩护，所以说律师需要在这方面帮助当事人进行一个全面的分析判断。刚才侯主任也讲了很多怎么帮助当事人全面分析案件的例子，我就不详细讲了。

律师还有一点重要的工作就是对当事人存在异议的地方以及无罪的辩解能否成立、能否说得通进行理性的评估，看这个案件有没有无罪辩护的空间。如果当事人坚持无罪辩护，律师从检察院尽早介入，跟检察院尽早沟通，实际上在很多情况下还是能得到不起诉或者是让公安机关撤案的结果的。

我们所里每年不起诉的案件得有几十件，包括相对不起诉，还有事实不清、证据不足不起诉。绝对不诉太少了，这相当于打公安机关的脸，存疑不诉和相对不诉用的还是比较多的。有些案件事实上是存疑的，但是有被害人，有时矛盾没化解，直接走存疑不诉会有信访风险，有时检察院就跟他协商好，赶紧把社会矛盾化解，检察院会出一个相对不诉，相对不诉有很多当事人还是能够接受的。

现在不起诉率高了，律师要在检察院去争取不起诉。有一些案子证据更差一些的，检察官不想诉的，可能会要求公安机关把案子撤回去，撤回去以后后面很多就撤案了，我们所每年也有许多案件就是这么处理的。

2.时机最重要，一定要趁早

现在逮捕的案件审查起诉阶段一般就是一个月，取保的案件是一年，但是一般也不会太长，几个月结案吧，逮捕的案件基本上在第四周的时候检察院就要确定刑期了。如果律师工作晚了，可能就没得谈了，检察官可能已经跟领导汇报完这个案件了，都跟大家商量完这个案件的量刑了。律师这会儿再提出一些辩护意见，除非是特别重要、特别有颠覆性的一些事实、证据或者一些辩点，很多时候很多检察官都不想再跟领导汇报第二轮了，因为领导可能会责怪他，为什么当时没提出来这个意见，自己怎么没看出来而律师看出来了，有些承办人可能因此就不想再汇报了。

在这种情况下律师再发表意见，再提出一些东西，再反复跟检察院去交流、沟通、磨可能也没戏，因为人家可能已经研究完、定完了，已经形成一致的共识了，要是检察官再去汇报，那不就打脸了嘛，这个问题是大家需要重视的。

所以说早看卷、早提交各种申请，包括调查取证的申请，包括调同步录音录像的申请，重新鉴定的申请等等，而且要早发表辩护意见，要将辩护进行前置，并且要尽早提供关于定性、情节或量刑上的案例参考，因为如果是比较生僻的罪名，检察院在出量刑建议之前会在全网搜相关的案例，看一下大概应该怎么量刑。

每个检察官的风格是不一样的，有时候有些检察官可能比较忙或者有拖延症，往往都到最后一两天了，就有啥是啥了。曾经有一个我办的入户抢劫的案子，跟检察院多次沟通大概量刑建议多少，检察官说等着，直到最后两天的时候，说第二天给我消息，告诉我研究好的量刑建议，我故意约了第二天下午五点的会见，就想等跟检察官沟通完了以后去见当事人。转天电话问了一天，一直没有消息，检察官直到下午四点五十的时候给我打电话告诉我一个认罪认罚的量刑建议，我赶紧和家属简单电话沟通一下，就进去会见当事人了，家属和当事人对这个刑期不太满意，但基本可以接受。

后来，我刚结束会见五分钟，检察官又给我打电话说他们刚开了个检察官联席会，觉得这刑期不行，还要往上涨两、三年。我说刚跟当事人做完工作、沟通好，当事人及家属对刑期也是勉强认可，现在又涨两年，这没法签了，也来不及了，因为转天就是最后一天。

当时跟家属说家属也挺着急的，转天跟检察官一块儿见到当事人的时候，当事人懵了，昨天不是说好刑期五年吗，怎么又变成七年了呢，当事人就没有签。这就是拖到最后一天，实际上律师还不停的在催着检察官，但是检察官就是这种风格，可能那段时间比较忙或者他有拖延症，到最后一天了你就没有时间再去做工作了，没时间再去沟通、协商了。所以说时机最重要，一定要趁早。

3.要争取引起共鸣

话说到点子上才有可能被采纳。实际上公检法和律师的职能是有共性的，公安局法制部门、检察院、法院和律师，很形象的说就是一条生产线。检察官、法官和律师都负责把生产线上的残次品挑出来，都是为了案件办好。所以律师辩护的时候一定要找到共鸣，别站在对立面，提出的观点确实能让他们感觉到是为了别出错案，为了让罪责刑相适应，这样的话大多数检察官还是能听进去的。

尤其很多案件存在一个先入为主的思想，这在批捕阶段是特别重要的，一般来说一个案件快到报捕时间了我会特别早的天天盯着案管问案子到没到。如果案子到了，我会第一时间给检察官打电话，那会儿检察官可能还没有看卷，我这段时间从家属、当事人了解到的一些案件信息会及时的跟检察官去反馈，让检察官先入为主，知道这个案件里面还有这么多问题。

案卷往往都是公安机关组织的，公安机关是打击犯罪的，因为绝大多数当事人都会狡辩，都会隐瞒事实，这种趋利避害的心理非常正常、普遍。对公安来讲，不太好区分哪些人是狡辩，哪些人是真的有冤情，因此对当事人有利的一些辩解、证据，公安机关往往是不会记在笔录里的，也不会附在卷里。

你提前跟检察官说了一些案件的背景事实和存在的一些问题，让检察官有一种先入为主的思路，他在看卷的时候，结合材料里的一些蛛丝马迹，会想可能还真存在辩护人说的这个问题。所以说先入为主很重要，尤其是在批捕阶段提出这个意见以后，检察官往往是能采纳你的意见的，不批捕的概率也是非常高的，这一点我觉得对于认罪认罚的案件也同样适用。

刚才朱老师也说了，他觉得有一些辩点是需要藏着的，是需要去决战法庭的，朱老师他们办的很多都是疑难大案，很多背景非常深的那种案件，确实需要用一些非常规的办法。但是大多数普通的案件还是需要越早说越好，检察官往往还是能够听进去的，能给出正确的回应的。而且要随时保持沟通，你说几点意见，听检察官的反馈和口气，结合他们的想法随时调整辩护角度，找到他们能够认可的辩护角度，从而为当事人争取利益最大化。

4.锲而不舍的“磨”

“磨”就是要反复跟检察院去沟通，包括案件事实上、法律上的问题，包括从轻减轻情节，包括品格辩护，包括怎么去化解社会矛盾，怎样退赔谅解。

实际上承办人看完案卷以后是有一个自由心证的。我当年刚到检察院时，看完案卷不知道怎么去审核证据、怎么去认定够罪，我当时问师傅“看完案卷怎么审查证据，怎么决定够不够罪啊？”我师傅告诉我说自由心证就行了，看完卷以后觉得这个人是不是坏人，干的事有没有问题，然后对着四要件再看证据足不足以认定他构成犯罪。

自由心证是承办人判断这个人是好人坏人，干没干坏事的一个很重要的标准。检察官主要看冰冷的卷宗，他基本上只在批捕阶段见一次嫌疑人，起诉阶段见一次嫌疑人，签认罪认罚阶段见一次嫌疑人，就见三次，每次往多了说也就半小时，而且基本上也是核实主要的案情。如果当事人没有律师或者律师不是很专业，当事人不会自行辩护或者辩护不到点子上的时候，基本上三次跟检察官见面的机会就浪费了。

律师如果也没跟检察官去说这个案件还有很多问题，那么辩护很可能就是无效辩护。看冷冰冰的卷宗基本上都会觉得够罪，公安机关能把这个案子成卷并报到检察院，从卷里看大体上看着当事人就是个坏人，因为公安是追诉犯罪的，往往矫枉过正，很多对当事人有利的可能不记在里面，而且订卷往往把被害人的笔录放在最前面，让人先入为主的觉得嫌疑人就是罪犯，会存在这个问题。

律师很重要的一项工作是让当事人进行自我辩护，看到检察官就像看见救命稻草一样，跟检察官好好说一下有问题的情况，哪些东西跟公安说了，公安没给记，要跟检察官说。

我和当事人都会说自行辩护占了辩护的50%，另外50%是律师帮你去辩护，跟检察官讲许多卷宗里没有的细节包括进行一些品格辩护都是非常有用的，如果把当事人冤屈的基本情况跟检察官说一下，他可能结合着卷宗把事情基本还原，可能会认为当事人做这个事是事出有因的，这个人可能并不是坏人，检察官在最后量刑的时候或多或少会考虑到这些情况，最后结合认定从犯、自首等情节，可能会作为一个很重要的台阶从而大幅度减轻刑罚。

“磨”就是反复的沟通，当然每次沟通都要有区别，不要每次沟通都一个点，检察官可能就不爱听了，每次沟通前都要想好了怎么去沟通，别怕麻烦。

5.要研究量刑

虽然说现在量刑这块没有给我们明确的指引、标准，律师还是要研究的，如果指出检察官量刑存在明显问题，检察官可能会进行调整，因为他可能量的并不科学，并没有按照量刑规范化的意见去量刑，他可能就是一看有判例是这么量的，也就这么量了，并没有把认罪认罚等情节考虑进去。

律师研究好量刑，检察官给出一个量刑建议后，律师可以按照量刑规范化的标准验算，发现他算的不对的话，可以指出来，有可能后面会调整。所以说律师研究量刑对谈认罪认罚非常非常重要，这是律师的弱项但也是必须要有的技能。

6.要保留进一步从轻的可能

检察院往往不敢把刑期量的特别低，因为我刚才也说了政法系统整顿，量的特别低不好交代，怕被人误解这里面有勾兑什么的。所以有时把所有情节用在检察院了，包括退赔谅解了，其他情节都已经认定了，可能也只能给一个并不是特别满意的刑期。

有时检察官都会建议你先别退赔，在这阶段最低就到这程度了，你到法院再退去吧。所以说要把各个阶段的红利用足，如果不能太低的话，要把这个情节留到审判阶段，要求检察院在量刑建议书上写上如果退赔、退缴赃款或者跟当事人和解以后，可以适用缓刑，可以进一步从轻处理等等，要求检察院注上这么一句，这样留一些情节到法院的时候再争取进一步从轻的话会更顺理成章。

7.要研究法官和检察官的风格

这点非常重要。咱们看的外国电影中，有的律师是研究陪审团成员的，他们在挑选陪审团成员的时候根据高矮胖瘦、面相去判断这个人是什么性格，他可能会做出什么样的决定，是有这种研究的。

咱们不能叫研究检察官、研究法官，但是如果要是在办案之前或办案的时候跟同事了解一下这个检察官的风格，对于咱们谈认罪认罚也是很有好处的。有些检察官愿意跟你交流，也非常愿意听取你的意见，有一些就比较硬、比较强势，他不想交流。而且每个人喜欢的交流方式也不一样，有些人可能需要跟他钢他才能软一些，有些你要跟他好好说，越钢效果越不好。这个是需要提前了解的，如果了解好了可以更有的放矢地去沟通。

有些检察官喜欢临时调整量刑，我记得有个案子本来量的3-5年，我们当时也觉得不算低，没有签认罪认罚，开庭的时候，当事人辩解多了一点，检察官突然一下将量刑建议调到了10年以上，当事人都傻了，后来又费了很大的劲辩护才将刑期辩护下来。后来和我们律所同事聊这个事，同事说这个检察院的这个部门就是有这个习惯。如果提前知道这个地方的习惯特点的话，在辩护的时候就能采取更好的策略，避免这种事故的发生。

时间已经到了，今天就和大家分享到这里，祝同学们学业有成，找工作顺利。

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《南开法律谈判课》既往课程列表

第四季

第一期：

张卓彦（泰和泰乌鲁木齐）：刑事接谈与会见中的沟通与谈判

胡佼松（北京尚权）：疫情期间指定居所监视居住案件办理中的沟通与谈判

刘书硕（北京尚权）：刑事案件谈判三要素：意识、权利与责任

陈 鹏（北京周泰）：商事案件中的沟通与谈判

第三季

袁超、刘栋：法律谈判的哲学与艺术

袁超：泰安市委政法委副书记、一级调研员，泰安市法学会党组书记、常务副会长，香港城市大学法学博士。

刘栋：山东求知律师事务所副主任。

第二季（2021年春季学期）

第一讲：法律谈判导论

周 跃：中科院杭州院副院长，大数据固化系统总工程师，区块链存证专家

田 霖：天津煦朗律师事务所主任，天津市律师协会公共事务与突发事件服务委员会主任、刑委会副主任

张烜墚：上海靖予霖（天津）律师事务所常务副主任，天津市法学会诉讼法学分会理事

第二讲：如何与法官检察官有效沟通？

陈文海：北京鑫兴（天津）律师事务所主任，天津市律师协会刑事专业委员会副主任

周 娜：上海靖予霖（天津）律师事务所主任

第三讲：民商事案件中的沟通与谈判

陈 鹏：北京周泰律师事务所高级顾问、跨境业务委员会负责人，法国法学博士，中法两国律师资格

彭文昌：北京周泰律师事务所高级合伙人、案件管理部门负责人

第四讲：如何实现与客户的良好沟通？

李崇杰：泰和泰律师事务所高级合伙人，北京所刑事部主任，曾任宁波市律师刑委会主任

董晓华：高朋律师事务所高级合伙人，曾两获北京市“十佳公诉人”

第五讲 我的案件我的沟通与谈判

邱祖芳：北京尚权（厦门）律师事务所主任

巩志芳：北京衡宁律师事务所主任

田永伟：内蒙古蒙益律师事务所主任

第六讲 认罪认罚从宽中的辩护与谈判

侯爱文：北京周泰律师事务所高级合伙人、业务中心副主任

陈 鑫：北京周泰律师事务所高级合伙人、刑委会负责人，曾获“首都十佳公诉人”

王 可：北京康达律师事务所合伙人、刑委会委员；北京市律师协会刑民交叉委员会委员；北京市三零二医院伦理委员会委员。

第七讲：民商与刑事案件中的沟通与谈判

李海波：金诺律师事务所首席合伙人；全国律协环境资源与能源委员会副主任。

武维宇：北京浩天信和律师事务所合伙人；北京律协风险合规委员会副秘书长。

张德满：北京张德满律师事务所主任，北京丰台律协刑委员会秘书长，北京市百名优秀刑辩律师。

唐烈文：北京兰台律师事务所高级合伙人，北京律协商事犯罪预防与辩护委员会委员

第一季（2020年春季学期）

第一讲：法律谈判的准备和总结：如何写好法律文书？

高文龙：北京尚权律师事务所副主任

田永伟：内蒙古蒙益律师事务所主任

侯爱文：北京周泰律师事务所业务中心副主任

第二讲：认罪认罚中的沟通与谈判

巩志芳：北京市衡宁律师事务所主任

常 铮：北京市衡宁律师事务所创始合伙人

第三讲：如何用新媒体技术提高说服力？

丁宇魁：上海靖予霖（天津）律师事务所副主任，中国民航大学法学院讲师

孙 巍：上海靖予霖（天津）律师事务所常务副主任

朱培鑫：上海靖予霖（天津）律师事务所辩论队队长，中国人民大学法学院硕士生

第四讲：如何与检察官法官沟通？

朱明勇：北京市京门律师事务所主任

毛立新：北京市尚权律师事务所主任

张旭华：北京市尚权（合肥）律师事务所主任

张 亮：北京市中闻律师事务所律师

第五讲：如何与当事人沟通协调？

周 娜：上海靖予霖（天津）律师事务所主任

张烜墚：上海靖予霖（天津）律师事务所常务副主任

段姗姗：上海靖予霖（天津）律师事务所律师

杨 松：上海靖之霖（宁波）律师事务所主任

编辑 | 朱桐辉：南开大学法学院副教授，北京云证国际数据司法鉴定中心学术部主任，泰和泰北京律师事务所学术顾问。