刑事律师地位,刑事辩护的概念及理论依据

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朴素观念与刑事辩护的专业性

朴素观念与刑事辩护的专业性

刑事辩护离不开经验法则、常理判断。有的案件不需要太多法律知识，仅凭基本的常识就可以搞清楚是与非。法律赋予被告人为自己辩护的权利，也可以委托律师辩护的权利。面对较多的不利证据，当事人有权沉默，相信“清者自清”，显然，他更多地想去辩解自己为何是无辜的。

有的当事人及其家属喜欢用朴素观念去认识、理解案件。比如，公诉机关承担指控一个人有罪的举证责任，这是刑事诉讼法规定的原则，有的人就理解为，我不认可指控，甚至全盘否定指控，法院、检察院拿不出证据定我有罪，我也没必要拿出证据证明我无罪。

他这种说法，是正确的，符合刑事诉讼法，本人也有权不认可一切指控。问题是，不了解清楚在案证据情况、指控逻辑，简单地在口头上否定一切可否达到效果？凭什么就认为法院、检察院拿不出证据呢？如果一点证据都没有，检察院会提起公诉、法院会定罪吗？

被告人没有必要拿出证据证明自己无罪，所以真的就不用去拿出来证据来了？比如，你明明有证据证明自己不在案发现场，完全否定自己参与杀人，连这种证据也不提交吗？你说起诉书、判决书的事实是虚假、错误的，真相是另外一回事，可是，你也没有证据证明自己说的真相，或者说有证据，但是没提交出来，谁会相信你说的话呢？用证据证明自己无罪难道不比事实不清、证据不足的无罪要好吗？

一旦经历了刑事案件，当事人都会了解一些抽象的刑事诉讼观念，但容易把这些原则做简单化理解，作为自己“喊冤”的根据。让人民群众在每个案件中感受到公平正义，这无疑是好的，但要实现这一点，一定要具体到每个个案。被告人是当事人，对“事”的了解，比其他人都要清楚，甚至在某一领域比律师还“专业”。但是，他对如何说好自己的“事”，让听众理解他的冤屈，仍然存在短处，离不开专业法律人士的辅导。

有的人还会觉得，有的案件没有律师一样实现了无罪，没必要请律师。的确，走走过场、甚至什么都不做的律师，对案件起不到什么作用。但是，律师的专业性帮助有助于维护被告人的合法权益。在地位上，你可能已经被推定为“罪犯”，与办案人员的对话处于不平等地位。律师的地位在法律上是与办案人员平等的，享有法律赋予的权利，更方便开展辩护活动。

你只知道自己冤屈，没有意识到有的证据的重要性，没必要提交这些证据，但律师觉得这是证明你无罪的证据，必须提交。你被关押后，在开庭前无法看到证据，律师可以看到所有证据，更全面地了解指控你犯罪的证据，更多的信息，有助于作出更准确的判断。你不断纠结一两个字的差异、问题，实际上这是无关紧要的。你只看了其他同案人、证人笔录，法官、检察官也最重视这些证据，但是，这些证据的主观性特别强，不一定是全部真相，没有人留意的监控录像也是影响无罪、罪轻的证据。

有的人出于人之常情，只喜欢听对自己有利的观点，不喜欢不利（不一定是有罪）的观点。有的律师承诺能找关系，拍着胸口承诺实现无罪，他就感到很高兴，立即委托。他看到某个知名大学法学院教授认为这种行为无罪的观点，就以为找到了“救星”。殊不知，这种观点还只是少数观点，并不为司法实践所接受，按照这种观点开展的辩护，很容易被拒绝采纳。有道理的观点很重要，但绝不意味着可以不去了解那些不利的观点。

除了当事人及其家属面临的案件之外，对于自己作为吃瓜群众的案件，无论是冤假错案，还是罪大恶极的案件，有的人会用朴素观念做出评论。因疑罪从无而获得无罪释放的人，有的人仍然会认为他就是凶手，只不过证据不足而已。被告人犯下了弥天大错，一审被判了死刑后，上诉了，有的人就说，这种人应该立即拉出去砍掉，怎么还有脸上诉。

我们不可能禁止这样的看法。有的人就拥有“上帝视角”，成为道德的裁判者，尽管不具有普遍性。但既然奉行法治，司法机关按照最严格的证明标准，认定他无罪，他就不是“凶手”，你的“上帝视角”也要有人间的证据证明。一个文明社会给“罪大恶极”的人上诉说话的权利，天不会塌下来，反而让事实越辩越明，更让我们知道如何防止恶，那些没犯罪的人的权利更应该得到政府的尊重。

作者：黎智鹏，广东红棉律师事务所律师，专注于刑事辩护，承接全国各地案件。

基层法律服务工作者的尴尬称谓，应引起司法行政的高度重视

基层法律服务工作者是指取得了基层法律服务工作执业资格证书，仅在当地地级市范围内或者仅为当地的当事人提供有偿民商事法律服务的执业人员。

上个世纪八十年代初期，我国法律人才特别奇缺，为满足百姓日益增多的法律服务需求，基层法律服务所应运而生，并且一直延续至今。

修订后的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》也赋予了基层法律工作者与律师同等的代理人地位。法律服务工作者与律师同属一个法律服务体系，都属职业命运共同体，二者之间的最大区别是法律服务工作者不能从事刑事辩护业务，除此外和律师完全相同。

法律服务工作者虽然不是律师，但当事人却普遍称其为律师。因执业的排异性、市场的竞争性等诸多因素，使得众多律师对于这一现象表示异议、反感，认为法律服务工作者无权使用律师这个称谓。法律工作者也知道自己与律师的差别，知道只有执业律师才能使用律师这一称谓，他们有义务纠正当事人对其称呼的错误，但如何纠正?让他们怎样正确的称呼自己呢?中国人的习惯称谓大多是两个字、三个字如：部长、经理、检察官、董事长、律师、司机、技师、医生等，而“基层法律服务工作者”这超长的9个字的称呼确实太长，叫起来十分拗口、别扭，不符合中国人的习惯，于是在近期基层法律服务工作者为了有自己的称谓，将其简化为“法工”。社会职业有很多种，带“工”字的职务有很多，如木工、泥工、钢筋工、瓦工、电工、锯工、铁匠工、园艺工、修理工等等等等，但却没有“法工”，人们也不知道“法工”为何物。

司法行政部门也一直没有给出一个合适的、符合国人习惯和中国国情的称谓。对当事人称呼自己为律师，法律服务工作者只好默认。

笔者认为：长期以来对基层法律服务工作者一直没有一个规范、正确的称呼，且这种尴尬的状态一直持续，如长此以往任由这样持续下去，默许法律服务工作者以律师称谓去揽活，显然侵害了执业律师的合法权益，这既不利于基层法律服务业的发展壮大，也将日益加深律师界和法律服务工作者之间的矛盾，势必影响到我国的法治建设进程。

为此，呼吁司法行政部门对上述情况予以高度重视，并尽快进行调研，为法律服务工作者给出一个规范、正确的称谓。（李启忠）

北京刑事辩护律师刘高锋：逮捕条件中“社会危险性”与有效辩护

关于逮捕条件中“社会危险性”的思考与逮捕阶段的有效辩护

“构罪即捕”惯性思维是推动“少捕慎诉慎押”新时代刑事政策前进路上的绊脚石。涉嫌犯罪仅为逮捕条件之一，是否应当逮捕需要审查其他逮捕条件。

刑事诉讼法规定了应当逮捕的条件，第一有证据证明有犯罪事实，第二可能被判处徒刑以上刑罚，第三采取取保候审尚不足以防止规定的社会危险性。三者缺一不可，其中第一个条件是基石，而最具有主观评价的条件就是对“社会危险性”的认识和评价。

首先需要明确的是，启动逮捕措施的前提是“采取取保候审尚不足”。这就要求，在审前的强制措施中，应当坚持取保候审优先的原则。

其次，在可以取保候审的情形中，也不可避免地需要审查“社会危险性”。故取保候审情形中的“社会危险性”与逮捕条件中的“社会危险性”的内涵和边界应当是一致的。区别在于，在可以取保候审的情形中，附加了适用条件，比如“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的”情形下，更加侧重于对人权保障机能的条件审查。

一、对社会危险性中“危险”的审查和认定

（一）“危险”必须具有现实性和紧迫性

社会危险性指的是犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼顺利进行的危险和继续危害社会的危险。危险来自于两个方面，第一危害刑事诉讼的可能，第二危害社会的可能。其中“可能实施新的犯罪的，有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”就属于危害社会的危险。而“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供，可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复和企图自杀或者逃跑”则更多的是危害了刑事诉讼的顺利进行。值得注意的是，无论是妨碍刑事诉讼顺利进行的危险还是继续危害社会的危险都应当是现实的、紧迫的危险，而不是抽象的、臆想的危险。如果是臆想的危险则与“构罪即捕”的惯性思维无二，比如不能认为犯罪嫌疑人已经涉嫌犯罪了，就主观认为其具有危害社会或者逃避法律责任的危险。

（二）“危险”的认定不得超出规定的五种情形

刑事诉讼法对于“社会危险性”的规定过于原则，缺乏细化的标准，为此《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）在刑事诉讼法的基础上细化了相应的标准。具体如下：

如上，审查逮捕条件中的“社会危险性”主要通过对犯罪嫌疑人现实和过往的行为进行审查，进而推断其具有社会危险性。

（三）影响社会危险性的因素

《刑事诉讼法》第八十一条第二款明确规定：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”根据规定，犯罪的性质、情节以及认罪认罚的态度等均为影响“社会危险性”认定的因素。

1.犯罪性质对社会危险性的影响

犯罪性质直接决定甚至成为社会危险性的关键影响因素。比如犯罪嫌疑人涉嫌强奸罪或者故意伤害致人重伤的，直接导致对犯罪嫌疑人的社会危险性程度评价增大。同时，如果行人犯数罪或者共同犯罪的，通常也会导致因社会危险性增加而被逮捕。

2.犯罪情节对社会危险性的影响

犯罪情节对于犯罪具有重要影响，比如“犯罪情节显著轻微危害不大的”就是出罪的情形。同样，犯罪情节对社会危险性的评价方面也有非常重要的影响。

《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条规定，如果犯罪嫌疑人具有“属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的”情形的，可以作出不批准逮捕的决定。

3.认罪认罚对社会危险性的影响

认罪认罚是基于犯罪嫌疑人/被告人在自愿的基础上悔罪的重要体现。如果犯罪嫌疑人已经承认自己所实施犯罪行为并且自愿接受处罚，在量刑方面也会予以从宽。那么在审前的审查逮捕阶段，当然可以作为其社会危险性较轻的评价。这一点，在《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条中已经明确，即犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，且“犯罪嫌疑人认罪认罚的”，可以作出不批准逮捕。

4.犯罪嫌疑人积极退赃退赔对于社会危险性的影响

退赃退赔常见于侵害财产或者经济犯罪案件之中，比如在非法吸收公众存款罪案件中，如果犯罪嫌疑人职务低、任职时间短，在犯罪中属于从犯地位的，如果在拘留期间其能够积极退赔的，通常不会被批准逮捕。司法实践中的这种处理方式，也正是综合评价犯罪嫌疑人的社会危险性，是其悔罪的具体体现。《人民检察院刑事诉讼规则》在第一百四十条也予明确规定，将积极退赃退赔、赔偿损失等作为不批准逮捕的情形之一。

二、批准逮捕阶段的有效辩护

（一）非法证据排除的有效运用

逮捕条件中的基石是有证据证明犯罪嫌疑人有犯罪事实。犯罪嫌疑人根本无罪或者现有证据不能确定犯罪嫌疑人实施了犯罪行为的，不应当批准逮捕。对于辩护律师而言，在律师会见时应当发现侦查机关有没有通过非法手段开展侦查的。

《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条和第二百六十六条明确规定，如果犯罪嫌疑人、辩护人申请排除非法证据的，人民检察院应当调查核实。发现通过刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当排除并提出纠正意见。如果不能排除非法取证可能的，该证据不得作为批准逮捕的依据。笔者认为，人民检察院当然具有发现非法取证的职责，但是辩护人如果发现也应当及时提交排除非法证据的申请，帮助人民检察院发现非法取证行为。

如果非法取证被发现，结果就是该证据不作为批准逮捕的证据使用，如果该证据直接影响批准逮捕的，则能够实现不批准逮捕的辩护效果。比如，河北省保定市人民检察院在王玉雷涉嫌故意杀人罪一案中，发现侦查机关存在非法取证的行为，最终作出不批准逮捕的结果。

（二）针对是否存在社会危险性展开辩护

犯罪嫌疑人是否具有社会危险性肯定围绕着《刑法》第八十一条第一款的规定展开，且该五种情形不存在兜底条款。

《人民检察院刑事诉讼规则》细化了《刑法》第八十一条第一款的原则性规定，辩护律师在开展辩护时可以比照具体情形展开。

（三）针对犯罪嫌疑人事后行为的辩护

犯罪嫌疑人认罪认罚、退赃退赔等均属于社会危险性的考虑因素，之所以将该类情形单独列出来，为了提醒辩护律师重点审查事后行为对于不批准逮捕的重大影响。

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