公司提出解除劳动合同，解除劳动合同的风险

编者按

劳动合同的解除，是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者全部履行以前，由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。

现实中，不少用人单位和劳动者对于劳动合同的解除都存在着各种各样的困惑。

用人单位

劳动者处在孕期、产期和哺乳期内，企业可以解除与劳动者的劳动合同吗？

如果不能解除，劳动者难道就能在这段期间内“为所欲为”，任意违规违纪了？

在试用期内，我可以任意解除与劳动者的劳动合同吗?

与劳动者协商一致解除劳动合同的情况下，用人单位还需要支付经济补偿金吗？

劳动者

在合同期内，有更好的单位向我抛出“橄榄枝”，我可以马上辞职，“说走就走”吗？

在医疗期内，用人单位可以和我解除合同吗？

在哪些情况下，用人单位需要向我支付补偿金？

在哪些情况下，用人单位需要向我支付赔偿金？

今天，我们有请上海市宝山区人民法院民事审判庭劳动争议审判团队的法官助理张倩为大家详细解读！

张倩 上海宝山法院民事审判庭 劳动争议审判团队法官助理

一、劳动合同的解除情形

（一）协商一致解除劳动合同

《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

关于经济补偿金：

如是用人单位向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的，需支付经济补偿金；反之，如是劳动者提出解除劳动合同的，用人单位则不需要支付经济补偿金。

（二）劳动者单方解除劳动合同

1.预告通知解除

《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

据此，在合同期内，如果劳动者遇到了更好的工作岗位，也不能“说走就走”，必须提前以书面形式通知单位；否则，将可能承担相应的赔偿责任。

关于经济补偿金：

用人单位无需支付。既然是劳动者自己主动辞职的，自然不能向单位主张经济补偿金。

2.即时解除

在遭遇下列情形时，劳动者可无条件与用人单位解除劳动合同：

（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；

（6）法律、法规规定的其他可以解除劳动合同的情形。

此外，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。

关于经济补偿金：

有。因是用人单位的过错导致劳动者与用人单位解除劳动合同，劳动者当然可向用人单位主张经济补偿金。

（三）用人单位单方解除劳动合同

1.即时解除

根据《劳动合同法》第39条的规定，在劳动者存在下列过错时，用人单位可无条件与劳动者解除劳动合同：

（1）在试用期被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反用人单位的规章制度的；

（3）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；

（6）被依法追究刑事责任的。（被依法追究刑事责任是指被人民法院判处刑罚的，被人民法院依据刑法第三十二条免于刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。）

关于经济补偿金：

无。在劳动者存在过错的情形下解除劳动合同，用人单位自是不用支付经济补偿金。

2.无过失性辞退

无过失性辞退指的是既不是劳动者的过错，也不是用人单位的过错，而是由于客观情况发生变化，导致劳动合同无法履行，用人单位可以解除劳动合同。

具体包括以下几种情形：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。如企业搬迁、被兼并等。

关于经济补偿金：

有。因为不是因劳动者的过错而导致劳动合同的解除，故劳动者可以要求经济补偿金。

关于其他条件：

在因上述原因解除与劳动者的劳动合同时，用人单位需提前一个月书面通知劳动者，如未提前一个月以书面形式通知，需在经济补偿金之外额外支付劳动者一个月的工资作为补偿，也就是实践中所谓的“代通金”。

3.经济性裁员

当企业遭遇依照企业破产法规定进行重整；生产经营发生严重困难；企业转产、重大技术革新或者经营方式进行调整，经变更劳动合同后仍需裁员；其他因订立劳动合同时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况时，可经济性裁员。

关于经济补偿金：

有。企业的经济性裁员自然不是因为劳动者的过错，故劳动者也能要求经济补偿金。

延伸知识点：

经济补偿金的计算方式

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年，支付一个月工资；不满六个月的，支付半个月工资。比如，劳动者工作一年七个月，则支付两个月工资，工作一年五个月，则支付一个半月工资。

“月工资”是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

此外，劳动者的月工资标准不能超过用人单位所在地区上年度职工月平均工资的三倍，向其支付经济补偿的年限不得超过十二年。

4.企业单方解除的限制性条件

当劳动者存在以下情形时，用人单位不能依据“无过失性辞退”以及“经济性裁员”的理由解除与劳动者的劳动合同：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期的；

（2）本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（6）法律、法规规定的其他情形。

注意：

即使劳动者存在上述情形，不影响用人单位依据《劳动合同法》第39条的规定与劳动者解除劳动合同。正如开篇提到了，即使劳动者处在孕期，但是违反了单位的规章制度，单位依旧可以解除劳动合同。

延伸知识点：

经济赔偿金

根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应该继续履行；劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

二、解除劳动合同的风险防控

（一）劳动者的风险防控

一般来说，劳动者如要与用人单位解除劳动合同，只要提前书面通知单位并及时做好工作交接，履行好劳动合同约定的相应义务（如竞业限制的义务等），相对而言，风险较小。

（二）用人单位的风险防控

1.试用期内解除劳动合同应注意的问题

即使劳动者处于试用期阶段，用人单位也不能任意解除劳动合同。

用人单位在使用试用期时应做好以下几个方面的工作：

其一、在进行员工招聘之前，要根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件。

其二、对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考察并进行记录。

其三、如发现员工不符合录用条件时，要及时取得能证明该员工不符合录用条件的证据。所谓证据，实践中主要看用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有做出具体的描述，以及对员工在使用期内的表现有没有客观的评价和记录。

其四、在证明员工确实不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，应在试用期内解除；否则，拖过试用期后，就无法直接依据该条款进行解除了。

2.规范企业规章制度的制定

实践中，用人单位以员工违反企业规章制度为由解除与员工的劳动合同的情形较为常见。但是需注意的是，规章制度的制定并不是随心所欲的，需满足以下条件：

其一、内容合理合法。

其二、通过民主程序制定。

其三、向劳动者公示，确保劳动者知晓。如员工手册需经过劳动者签收。

其四、不与劳动合同、集体劳动合同相冲突。

其五、规章制度需与时俱进，及时修订与公示。

此外，规章制度中可根据公司岗位的不同，规定一些可操作的量化标准。比如，何为严重失职，多大程度的损害属于重大损害等等。

3.完善劳动者日常档案管理工作

在劳动争议的仲裁或者诉讼阶段，根据相关法律规定，大部分的举证责任都分配给了用人单位。因此，用人单位在平时的日常管理中，应注意留下劳动者的日常考勤、工作业绩、培训考核等工作事项的表现评估记录，以备在仲裁或者诉讼时的不时之需。

4.完善劳动合同解除的程序

用人单位合法地与劳动者解除劳动合同，除了要有合理合法的事宜，也必须遵循相应的程序；否则，依旧可能会被认定为违法解除。

一般来说，合法的解除程序应包括：事先通知劳动者，告知其解除的事宜；事先将解除理由通知工会；下发书面的解除劳动合同通知书，并确保劳动者已经知晓等。

在整个解除流程中，单位都应做好相应的记录，保存好相应的材料，如会议纪要、录音录像、短信回执、快递回执等。

此外，解除程序也应该更人性化，如积极听取劳动者的辩解和意见，告知其救济的权利，以防劳资矛盾进一步激化。

5.及时履行后合同义务

许多用人单位认为，劳动合同解除了，就万事大吉了。其实不然，在劳动合同解除以后，单位必须及时履行下列义务；否则如给劳动者造成损失，则可能需承担相应的赔偿责任：

（1）向劳动者出具解除或者终止劳动合同证明；（2）在解除或者终止劳动合同的十五日内，为劳动者办理档案和社会保险关系的转移；（3）向劳动者及时支付工资、经济补偿或赔偿金；保存劳动合同文本至少两年；（4）提供职工健康监护档案。

来源：“浦江天平”公众号

作者：张倩

编辑：孙溯清