行政行为的效力，最高人民法院行政法官会议纪要七

◈案情摘要

1996年4月30日，甲市政府批准乙公司在案涉土地上投资建设“庄园广场”项目，建筑规模为八层。乙公司于1998年动工建设该项目到三层框架后于当年停建。2001年，甲市处置办将该项目列为甲市停缓建工程项目。2003年7月，甲市政府批复同意乙公司续建，乙公司于当年底续建到五层框架后再次停建至今。2005年3月，甲市政府根据乙公司的申请批复同意复工续建“庄园广场”项目。乙公司先后向甲市政府递交三份书面报告，请求批准将“庄园广场”项目改变用途并自主处置。甲市政府2006年5月19日委托评估。同年7月6日，甲市建设局和甲市处置办作出《关于停缓建工程“庄园广场”自主处置的答复》。同年8月21日，甲市政府作出《关于庄园广场停缓建工程项目复工方案等问题的复函》。同年8月31日，该项目被拍卖给案外人。乙公司提起行政诉讼，请求撤销甲市政府作出的《复函》和甲市建设局作出的《答复》。

◈法律问题

在涉案项目列为停缓建工程项目后，行政机关先后两次批准续建，又仍将涉案项目作为停缓建工程项目进行处置，且在处置过程中存在诸多程序违法的问题，对此类行政案件如何适用判决类型

◈不同观点

甲说：判决确认违法说

被诉行为存在认定事实不清，适用法律、法规错误，依法应予撤销。但鉴于“庄园广场”项目处于城市中心地段，乙公司的资金能力不能保证完成“庄园广场”项目建设，影响到城市市容和当地的经济建设，撤销被诉行为会造成既存法律关系的不稳定，故确认被诉行为违法为宜。

乙说：判决撤销并责令重作说

被诉行政行为在认定事实和程序上都有问题，但乙公司也有责任，如判决确认违法缺乏法律根据。判决撤销之后由政府重作，比确认违法采取补救措施更宜操作。

◈法官会议意见

采甲说

处置变现价格与实际价值相比明显偏低、委托拍卖过 程中存在不符合《拍卖法》有关规定等问题，但撤销处置变现行为将导致公共利益受损，应当依法判决确认被诉行政行为违法。

◈意见阐述

在我国，《行政诉讼法》并未确立诉讼类型制度，而只有判决类型的区分。确认判决作为一种判决类型，在1989年《行政诉讼法》中并没有作出规定，但在这部法律实施不久，法院便 “参照民事诉讼法的有关规定”，根据实践的需要采用了确认判决这一判决类型。2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》确认了这一做法，2014年《行 政诉讼法》以法律的形式正式将其确立下来。确认违法判决作为确认判决的一种形式，目前在行政机关败诉的行政案件中已经占了相当大的比例。根据某省统计，2020年该省一审行政案件行政机关败诉率为18.24%,其中，判决确认违法或无效289件，判决撤销行政行为269件，判决履行法定职责266件，判决变更3 件。本案即属于运用利益衡量选择适用确认违法判决类型的一个案例。

一、确认违法判决的性质和适用范围

确认违法判决是一种通过确认行政行为违法但保留该行政行为法律效力的判决形式。在通常情况下，被诉的行政行为经过法院审查后，如被认定违法，则依法应予撤销。但是，当撤销判决可能引起更大的利益冲突而又不能适用驳回诉讼请求判决时，确认违法判决则是法院在上述两种情形的困境之下的权宜裁量处理方式。采用确认违法判决可以取得以下法律效果：一方面，它明确宣示了行政行为的违法性，同时基于案件事实的考量而保留其法律效力以维持既存法律关系的稳定；另一方面，对于行政相对人来说，由于行政行为法律效力的存在，其必须接受该行政行为的羁束，同时其可以以行政行为已被确认违法为前提对其合法权益损失请求行政赔偿。

确认违法判决与撤销判决有着密切的联系，其相同点在于均确认行政行为存在违法性，不同点在于行政行为法律效力的存废。撤销判决是通过判决将被认定为违法的行政行为在法律上彻 底消灭。因此，撤销判决是一种形成判决，生效判决一经作出，就能形成撤销被诉行政行为的效果，使法律关系恢复到行政行为作出前的状态，对相对人而言是一种直接的权利救济。确认违法判决相对于撤销判决具有补充性，只有在不宜作出撤销判决时才能作出确认违法判决。由于确认违法判决仅具有“司法宣示意义上的确认”，没有实质性地解决行政争议，因此它对行政相对人提供的是一种间接的权利救济。对于在司法实践中如何适用确认违法判决，无论是法院还是当事人均存在一定的困扰。在确认违法判决中，行政行为的效果仍然存在，行政相对人的诉讼目的并未达到，致使这一裁判方式不能从实质上解决“官民矛盾”,形成“官了民不了”，这也是确认违法判决行政案件上诉率居高不下的一个重要原因。鉴于此，相对于确认违法判决，法官更乐于选择通过调解达成和解协议从而使原告撤诉。根据《行政诉讼法》的规定，确认违法判决可分为三种类型：一是因涉及国家利益、社会公共利益而确认违法判决，也称为情况判决。根据《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。二是因行政行为程序轻微违法而确认违法判决。根据《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。三是不需要撤销或者判决履行而确认违法判决。根据《行政诉讼法》 第七十四条第二款的规定：“行政行为有下列情形之一，不需要 撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为,原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”对于第一种和第二种确认违法判决，因涉及利益和程序违法的衡量及判决类型的选择适用，故在司法实践中一直是争议很大的疑难问题。至于第三种类型，因适用确认违法判决裁量空间并不大，在此不作赘述。

二、涉及利益衡量的确认违法判决的适用

涉及利益衡量的确认违法判决主要是指《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定的情形，理论上也称为情况判决，情况判决适用的条件包括：（1）行政行为因违法而依法应当撤销。行政行为存在《行政诉讼法》第七十条所规定的主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当的违法情形，依法应予撤销。以其中违反法定程序为例，如果行政机关作出行政行为过程中没有遵守听证、回避、未听取相 对人的陈述和申辩等法定程序，而这些法定程序的缺失将会使行政行为失去公正性并导致相对人的合法权益遭受损害，该行政行为即应当依法撤销。（2）撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害。违法作出的行政行为尽管依法应当撤销，但由于该行政行为涉及国家重大工程建设或者重大民生项目建设等，如果撤销该行政行为就会使国家利益、社会公共利益造成重大损害，在此情况下就应当适用确认违法判决，保留该行政行为的效力，使国家利益、社会公共利益免受重大损失。以本案为例，由于案涉停缓建项目地处甲市中心广场，长期停滞建设所形成的烂尾楼已严重影响了甲市的城市规划实施和市容市貌以及周边的开发建设。如果撤销甲市政府的处置决定，一方面乙公司由于资金原因不足以进行续建，另一方面也会使国家利益、社会公共利益遭受重大损失。

理论界和实务界一部分人主张，个人利益应当与国家利益、社会公共利益一起列入确认违法判决所衡量的利益次序，国家利益、社会公共利益不能成为否定个人利益的理由。为充分保障相对人的利益，应当在司法实践中严格限定、从严掌握确认违法判决的适用范围，原则上应适用于涉及国家利益、社会公共利益与相对人利益平衡和利益选择的行政案件。尽管我国现行法律目前尚未将个人利益列为情况判决的裁量因素，但在司法实践中已存在将善意第三人权益作为选择适用确认违法判决的实例。例如，在某中级人民法院审理的一个案件中，第三人姚某与甲公司签订了《最高额抵押借款合同》，约定由甲公司借款45万元给姚某。姚某以房产作抵押，房产证上所有权人为姚某个人，并于同日在第一被告处办理了房屋他项权证。第三人姚某向第一被告提供了与案外人舒某为配偶的结婚证。后该案原告与姚某在该院 调解离婚，约定将该房产由原告及其儿子共同所有。后原告得知该房产已被抵押，遂而成讼。另査明，第三人姚某因未能及商归还借款，已被甲公司诉至该院，并正在强制执行程序中。该案的争议焦点在于行政机关为第三人姚某使用虚假的结婚证办理的抵押登记行为是否合法。一审法院认定行政行为合法有效，则案涉房屋将进入强制执行程序，第三人甲公司的利益就将得到完全的保护。而二审法院认定行政行为违法，予以撤销，如此原告诉请的利益得到保护，而善意第三人甲公司权利的主张与保护就成了行政争议与民事争议冲突下的牺牲品，丧失因抵押权所获的优先受偿权，其利益将很难得到实现。该案在选择判决类型时即涉及个人利益能否作为衡量因素问题。最终二审法院认为，对于欺诈导致行政机关登记错误的行政案件，在涉及善意第三人利益的时候，要综合考虑案件涉及的相关因素，不能简单作岀撤销判决,在利益平衡视角下，考虑用确认违法判决代替撤销判决。我们认为，为了实现《行政诉讼法》所规定的解决行政争议的宗旨， 实践中可以探索对于当地影响较大、涉及人数较多、容易引起连锁反应等行政案件，应当结合案件的具体情况在选择适用确认违法判决时适当将善意第三人利益纳入裁量因素，以达到妥善化解行政争议的目的。如行政机关违法撤销甲公司国有土地使用权证，并将该土地转让给乙公司，乙公司善意取得该土地后在该土地上进行了大规模商业开发甚至已对外销售。在此种情况下，法院在审理时也可将甲公司和乙公司利益大小纳入衡量范围，如撤销行政机关作出的撤销甲公司国有土地使用权证的行为给乙公司造成的损失更加重大，明显违反比例原则，则宜作出确认行政行为违法的判决。

对于涉及利益衡量的行政案件适用确认违法判决，应当根据每个行政案件的具体情况进行综合衡量判断，特别要注意把握以下几个方面的问题：（1）在界定国家利益、社会公共利益时要结合每个行政案件的具体情况。对于有法律法规明确规定的领域，应当严格按照法律法规的规定加以确定，如在房屋征收方面，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条明确规定了 “公共利益”的范围；对于没有法律法规明确规定的领域，应当根据国家利益、社会公共利益的特有属性并结合行政案件的具体情况予以合理界定，但要防止牵强附会地扩大界定范围。（2）在具体利益衡量时应注意比例原则的运用。在涉及国家利益、社会公共利益与原告的权益的价值判断上，国家利益、社会公共利益应适当优于原告的权益保护；在涉及国家利益、社会公共利益与原告的权益损失大小衡量上，国家利益、社会公共利益应明显大于原告因此所受损失；在强调原告权益保护的同时，也要适当兼顾善意第三人的合法权益保护。（3）适用确认违法判决应当充分考虑原告的权益能够依法获得救济，并能够得到及时、公正的赔偿。（4）适用确认违法判决应注意综合衡量具体案件的相关因素。就本案来说，之所以选择确认违法判决，主要衡量了以下因素：甲市政府处置“庄园广场”项目的行为显然已构成违法，但庄园广场项目地处甲城中心广场地段，乙公司不能按原批准的项目 用途完成建设，已严重影响到该市的规划建设和当地的经济发展，且案外人在拍得“庄园广场”项目后又进行了加建，如适用撤销判决不仅不能恢复到作出被诉行政行为之前的状态，反而会造成既存法律关系的不稳定，既损害国家利益和社会公共利益，同时也影响案外人的权益；甲市政府也表示“庄园广场”项目处置后能够给予乙公司及时、合理的补偿。通过综合本案各种因素、衡量各方利益大小以及选择判决类型的利弊得失，最终选 择适用了确认违法判决的方式处理。因本案乙公司并未一并提起行政赔偿诉讼，故其损失可通过协商解决或者另行提起行政赔偿 诉讼。

三、涉及程序违法的确认违法判决的适用

涉及程序违法的确认违法判决主要是指《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定的情形，其适用的具体条件包括两个方面。

（一）行政行为程序轻微违法

行政行为程序轻微违法本身属于一个不确定的法律概念，要明确这一概念，首先要厘清违反法定程序、程序轻微违法、程序瑕疵三个概念的关系和区别。我国目前尚无统一的行政程序法, 一般认为，所谓法定程序是指法律法规规定的方式、形式，步骤、顺序、时限等。《行政诉讼法》第七十条第三项规定的法定程序一般是指各个单行法所规定的行政程序。

违反法定程序，既包括法律法规中明确规定的足以影响行政机关正确作出行政行为的程序，也包括法律法规没有规定但作岀行政行为必须具备的正当程序，如果行政行为没有经过这些程序则构成违反法定程序并依法应予撤销。这些行政程序既包括相对人依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利；也包括行政机关在作出行政行为过程中应当遵守的程序性义务，如《行政处罚法》第三十二条“复核”程序、第三十八条“集体讨论”程 序，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第一款规定的 “房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定”等。

行政程序轻微违法，一般是指行政行为缺乏完备程序要件的情形。行政程序轻微违法并不影响相对人实体权益和重要程序性权利，也不影响行政行为内容的准确性。对于行政程序轻微违法的情形，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条规定，有下列情形之一且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违 法”：（1）处理期限轻微违法；（2）通知、送达等程序轻微违法；（3）其他程序轻微违法的情形。程序违法是否属于“轻微”，在 司法实践中存在一定的裁量空间。在认定“程序轻微违法”时, 首先，应排除属于《行政诉讼法》第七十条第三项所规定的“违反法定程序的”情形；属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条规定的情形，其中“其他程序轻微违法的情形”系根据行政行为性质应当具备的正当程序；该行政程序的缺失具有违法性但对相对人的权益不产生实际影响。其次，要考察行政程序是外部程序还是内部程序，是外部程序中的主要程序还是次要程序，是自由裁量程序还是羁束性程序。此外，还要考察行政行为的性质。不利处分的程序违法，应从严掌握标准；有利处分的程序违法，尺度则相对宽松。如在拆除违法建设时，行政机关在送达催告通知后，未给予当事人陈述、申辩的机会，即予以行政强制执行就构成了违反法定程序,根据《行政诉讼法》第五十四条的规定，该违反法定程序的行政行为应予撤销。如果行政机关违反了法定程序，但尚未达到比较严重的程度，可以归为程序轻微违法。

程序瑕疵可以进行多种划分。根据司法实践的需要，可将程序瑕疵作广义和狭义理解。广义的程序瑕疵既包括违反法定程序和程序轻微违法，也包括狭义上的程序瑕疵。在此，我们仅作狭义理解。狭义上的程序瑕疵，一般是指行政行为作出的程序不规范但对相对人的权益不产生实际影响的情形。对于存在程序瑕疵但没有其他违法的，通常人民法院不应撤销被诉行政行为，也不必确认被诉行政行为违法，可以在指出被诉行政行为程序瑕疵的同时，判决驳回原告的诉讼请求。例如，在行政强制执行中，行政机关未给予当事人口头陈述、申辩的机会，不过在催告通知送达后，接受了当事人书面陈述、申辩意见。此时，尽管未给予当事人当面口头陈述、申辩的机会，不完全符合《行政强制法》第三十六条关于“充分听取当事人意见”的程序规定，但行政机关已履行了告知义务，也实际接受并了解了当事人的书面陈述申 辩意见，故应当认定行政机关作出行政行为时未听取当事人口头陈述、申辩属于程序瑕疵，而不宜将其归为违反法定程序或者程序轻微违法。

（二）对原告的权利不产生实际影响

程序违法是否对原告的权利产生实际影响，主要看假如行政机关重新作岀行政行为能否给原告带来更大利益。如果行政机关严格依照程序规定重新再作岀行政行为，对原告的权利不会有所增减，只徒增行政成本。本案之所以不适合选择以程序轻微违法为由作出确认违法判决，主要是考虑到甲市政府的处置行为存在处置变现价格和委托拍卖等程序违法情形，已明显不属于《最 高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第 九十六条规定“程序轻微违法”的情形且损害了乙公司的合法权益，故本案最终依据《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定作出确认违法判决。

综上所述，确认违法判决本质上是一种经过利益衡量而选择适用的判决类型。“利益衡量的最终结果应尽可能最大限度地满足各种相关利益要求，在就冲突的利益主张给出的妥协方案中，应在确保优位利益的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小限度。也就是说，法律应该促进相关利益的最大化整合，或者保证在对某些重要利益的维护与对其他相关利益的最小牺牲之间寻求并接近最佳的平衡点。只有这样，才能获得一个比较合理的、 具有说服力的、可以接受的利益衡量决策，即便在如何接近这种利益整合状态的细微问题上仍然可能存在一个不同意见。”利益衡量作为运用司法裁量权的方式之一，其价值往往体现在通过确认违法判决来寻求法律与当事人的利益平衡方案。正确选择适用确认违法判决，对于维护国家利益、公共利益以及保护当事人的合法权益，妥善处理特定行政争议，具有较大的实践价值和现实意义。

来源于：《最高人民法院行政审判庭法官会议纪要（第一辑）》、我爱行政法