实行犯，罗翔讲刑法题目

最近几年，鉴于刑法学理论的发展，在案例分析题中经常要求考生对于一些重要的理论问题在掌握通说的前提下了解多种学说。在考前再给各位同学总结一下，算是临门一脚。

一、事前故意

• 相当因果关系说（通说）
• 区分说

［例］甲杀害乙后将乙扔入湖中，乙后溺毙。按照通说成立故意杀人罪既遂，但按照区分说成立故意杀人罪的未遂和过失致人死亡罪。

［拓展考点1］假想防卫中的事前故意

甲以为李四攻击自己，误将李四杀“死”，李四昏迷，甲非常害怕，将“尸体”扔入河中，李四溺毙。

在构成要件中成立故意杀人罪，事前故意按照通说不影响故意的成立，但在责任论中，出现假想防卫事由，排除故意，故只成立过失致人死亡罪。

如果按照区分评价说，则在构成要件中成立故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪，由于假想防卫导致前段故意杀人罪未遂中的故意被排除，前段过失致人死亡不惩罚未遂，故只成立后段的过失致人死亡罪。

［拓展考点2］结果加重犯中的事前故意

甲在绑架过程中杀害王五，然后将“尸体”扔入河中，后查明王五系溺水而亡。按照通说，甲成立绑架罪的加重犯（绑架中故意杀害被绑架人）。但按照区分评价说，则成立绑架罪、故意杀人罪的未遂以及过失致人死亡罪。

二、构成要件的提前实现

［例］甲欲杀乙，给乙投放安眠药，乘其“昏迷”将其扔入河中。但乙死于安眠药中毒。

通说成立故意杀人罪的既遂，如果认为投放安眠药并无足以致死的危险，则成立过失致人死亡罪和故意杀人罪的未遂（不能犯）

三、认识错误法定符合说（通说）

• 具体符合说

说明：对于具体的事实认识错误，在学说上，一直存在具体符合说与法定符合说的争论。

具体符合说认为，只要行为人主观所认识的犯罪事实和客观发生的犯罪事实不具体一致，那么对于实际发生的犯罪事实，就不成立故意。

法定符合说认为，行为人所认识到的犯罪事实和现实发生的犯罪事实在构成要件上一致的话，就成立故意。

［拓展考点1］正当防卫中的打击错误①

在正当防卫过程中，如果出现打击错误，导致不法侵害人以外的第三人伤亡，该如何处理？在刑法理论中也有很大争议。大致有三种观点：①成立正当防卫；②成立假想防卫；③成立紧急避险。

第一、二种观点遵循的是法定符合说的立场。

法定符合说认为不同的具体人在人的本质上可以等价，因此，不法侵害人与第三人之间在价值上具有等同性，既然对不法侵害人的攻击进行防卫成立正当防卫，那么由于打击错误对第三人进行防卫也可成立正当防卫。

攻击好人等同于攻击坏人，“正对不正”，自然是正当防卫，此乃第一种观点。

另外，法定符合说认为对象错误与打击错误的处理结论是一致的，如果防卫人出现对象错误，误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，属于假想防卫，那么根据法定符合说，在打击错误的情况下，也宜认定为假想防卫。

法定符合说不区分打击错误和对象错误，所以把打击错误等同于对象错误，也即误认好人为坏人，自然系假想防卫，此乃第二种观点。

如果采取具体符合说的立场，人身专属法益不能等价，只有非人身专属的法益才可以等价。那么，第三种观点是恰当的。防卫人的行为并非针对不法侵害人的侵犯，而是对与此无关的第三人的攻击，这完全符合紧急避险的条件。

具体符合说认为好人和坏人是不同的人，所以行为人在攻击好人，属于“正对正”，故为紧急避险，此乃第三种观点。

［拓展考点2］正当防卫中的打击错误②

甲、乙盗窃，乙攻击主人，主人朝乙扔石头，误把甲砸成重伤，但主人并不知道甲在偷东西。

法定符合说采取抽象防卫说，主观上想打坏人客观上也打了坏人，所以是正当防卫。

具体符合说采取具体防卫说，主观上想打乙，但客观上打了甲，但甲客观上也是坏人，所以是偶然防卫。

［拓展考点3］教唆中的打击错误

甲教唆乙杀人，乙产生对象错误将丙杀害。甲是打击错误，对丙按照法定符合说成立故意杀人罪教唆既遂，按照具体符合说成立故意杀人罪教唆未遂。

甲教唆乙杀丙，乙产生打击错误，没有打中丙，误杀丁。甲依然是打击错误，按照法定符合说，成立教唆既遂，但按照具体符合说，对丙成立故意杀人罪教唆未遂，但对丁不成立犯罪，因为过失犯罪没有教唆犯。

［拓展考点4］间接正犯与片面共犯的区别

甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。

甲是对象错误。按照法定符合说，丙在帮助甲杀害抽象的人，丙属于片面帮助犯。但按照具体符合说，甲想杀具体的人，丙在利用甲杀害丁，所以是间接正犯，则两人不成立共同犯罪。

注意片面实行犯和片面教唆犯的处理，通说认为可以降格为片面帮助犯。但肯定说认为片面实行犯和片面教唆犯就是实行犯和教唆犯，否定说则认为成立间接正犯。

四、偶然防卫

• 1.防卫意识必要说
• 2.防卫意识不要说

说明：前者认为成立正当防卫需要具备防卫意识，故偶然防卫不是正当防卫。但后者认为成立正当防卫无需防卫意识，故偶然防卫属于正当防卫。

五、不能犯

• 抽象危险说（传统观点）

说明：该说以行为人认识的情况为基础，如果行为人认识的情况是真实的，是否对法秩序有侵犯的危险根据社会上一般人的认识来判断。

如果一般人认为行为人的行为有可能实现犯罪意图的，就成立未遂犯（相对不能犯）；反之，没有可能实现犯罪的，就成立不可罚的不能犯（绝对不能犯）。

• 具体危险说（当前通说）

说明：它以行为人认识的情况为基础，根据行为时社会上一般人的认识来判断是否有侵犯法秩序的危险。有危险的，成立未遂犯（相对不能犯）；无危险的，成立不可罚的不能犯（绝对不能犯）。

• 客观危险说

说明：该说的宗旨主要是在行为发生后，也即事后再通过科学的因果法则，由社会上一般人针对当时的情况，去客观评价行为人的行为是否具有法益侵害的危险性。有危险性的，成立未遂犯（相对不能犯）；无危险性的，就成立不可罚的不能犯（绝对不能犯）。

六、教唆未遂

• 教唆独立说
• 教唆从属说

说明：《刑法》第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这种情况属于教唆未遂。

对于教唆未遂的处理，刑法理论有两种观点：

①教唆从属说。非实行犯（教唆犯、帮助犯）必须从属于实行犯，只有实行犯进入实行阶段（着手后），对于非实行犯才可以进行处罚。

②教唆独立说。教唆犯是共犯从属说的例外，具有独立性，只要行为人实施教唆行为，被教唆者未达到所教唆罪的既遂，一律认定为教唆未遂，也即教唆本身没有成功。

我国传统的观点采教唆独立说。例如：A.张三教唆李四杀人，但李四在预备阶段中止犯罪；B.张三教唆李四杀人，但李四拒绝；C.张三教唆李四杀人，但李四却实施了盗窃。按照这种观点，张三均成立教唆未遂；但按照教唆从属说，张三不构成犯罪。

上述两种观点都认为：A.甲教唆乙杀人，乙着手实行犯罪，但最终未达既遂，可以适用教唆未遂的从宽条款；B.甲教唆乙实施A罪，但乙实施了B罪，如果AB有重合部分，甲可以在重合部分成立教唆既遂。

［拓展考点1］共谋杀夫案

王男、周女共谋杀夫，周女自己买来毒药后，左思右想后放弃。周女成立预备阶段的中止，王男成立犯罪预备。阶段具有一致性。

［拓展考点2］教唆杀夫案

王男教唆周女杀夫，周女自己买来毒药后，左思右想后放弃。周女成立预备阶段的中止，王男按照教唆从属说不构成犯罪，按照教唆独立说，构成故意杀人罪的教唆未遂。

［拓展考点3］犯意转化

王某教唆李四杀丙，李四在杀丙时和张三发生口角，将张三杀害。李四属于犯意转化，成立对丙的故意杀人预备和对张三的故意杀人既遂。王某的教唆失败，是否构成教唆，根据教唆独立说和教唆从属说结论不同。

［拓展考点4］非实行行为的实行化

甲卖迷奸药品，传授乙下药技术，乙对某女下药后害怕，遂将药倒掉。乙构成强奸罪的犯罪中止（预备阶段）。甲构成传授犯罪方法罪的既遂，同时构成强奸罪的教唆未遂（教唆独立说），从一重罪。但按照教唆从属说，不构成强奸罪，只构成传授犯罪方法罪。

七、杀人免债

• 故意杀人罪（通说）
• 抢劫罪

说明：对于杀人免债行为，应当如何处理，有一定的争议。

首先，债务人抢劫欠条的，可以直接构成抢劫罪，这没有争议。

其次，如果直接将债权人杀死，以期免除其债务的，通说认为，这构成故意杀人罪。当然，对他人财物有拒不归还行为的，还同时构成侵占罪，侵占是亲告罪。

但另一种观点认为杀人免债属于抢劫财产性利益，构成抢劫罪，可以没收财产。

又如甲继承人杀害乙继承人，按照通说构成故意杀人罪，但是按照另外一种学说则构成抢劫罪。

八、抢夺与盗窃的区别

• 公然和秘密区分说
• 暴力和平和区分说

说明：传统的观点认为盗窃罪与抢夺罪的区别在于，前者是秘密窃取，后者是公然夺取。因此，当张三见李四摔伤在地，当其面将财物取走，此行为构成抢夺罪，而非盗窃罪。

但现在有一种有力的见解认为，盗窃罪与抢夺罪的区别并非秘密性对公然性，而是平和性对暴力性，盗窃罪是平和型犯罪，但抢夺罪是一种对物的暴力型犯罪，在间接上有致人伤亡的危险，按照这种观点，前案则应以盗窃罪论处。

九、财产犯罪的加重刑罚

• 构成要件说（通说）
• 量刑条件说

说明：在数额犯中，行为人同时有既遂部分和未遂部分。

通说认为，数额是构成要件，因此犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

另一种观点认为，数额特别巨大不是加重犯罪构成，而是量刑规则。因此，只要客观上没有达到数额巨大，就不得适用数额巨大的法定刑，因此，只能按照数额较大型的犯罪论处，即用基本犯罪构成之刑罚选择法定刑，未遂事实作为量刑情节对待。这在2016年卷四作为观点展示类试题考查过。

十、死者的占有

• 肯定说
• 否定说
• 区分说（通说）

说明：人死亡后，是否还存在对财物的占有权？这有肯定说和否定说两种观点。我国的通说是区别说，一般认为，对于死者生前的财物，在其死后的短时间内，在社会一般观念看来，死者对财物仍有占有权，是可以接受的，因此，《两抢意见》指出：实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。

然而，如果死者死亡时间较长，一般可否定死者的占有。

［拓展考点1］抢劫杀人取得信用卡并使用

这无需再区分死者占有，直接评价为抢劫罪。

［拓展考点2］抢劫杀人取得手机使用手机银行

这也无需区分死者占有，直接构成抢劫罪。

十一、诈骗中的处分意思

• 抽象处分说
• 具体处分说

说明：抽象处分说认为处分者只需对财产的属性有抽象的认识即可，而具体处分说认为处分者必须对财产性质、种类、数量、价值有具体的认识。比如甲在商场购物时，在方便面箱子中装上照相机，最后以买方便面的钱获得了照相机，在此案中，无论是按照抽象处分说，还是具体处分说，被害人都无处分意图，都应以盗窃罪论处，这没有争议。

但如果甲在商场购物时，在一个照相机的盒子中装入两个照相机，用购买一台照相机的价钱买了两台照相机，按照抽象处分说，被害人知道自己在处分照相机，具备处分意图，这仍然属于诈骗；按照具体处分说，被害人由于缺乏对财物具体数量的认识，故无处分意图，甲的行为构成盗窃罪，而非诈骗罪。

十二、财产损失

• 法律损失说
• 事实损失说

说明：前者认为无权处分是无效的，故财物的买受人遭受了财物损失，对买受人构成诈骗罪；后者认为无权处分是有效的，故财物的买受人没有遭受财物损失，对买受人不构成诈骗罪。

同时，法律损失说认为，当被害人必须在民法上对财物有返还请求权，才能认定存在财产损失，所以盗窃犯罪人分赃不均，按照法律损失说不构成侵占。但按照事实损失说，构成侵占罪。

十三、合同诈骗罪中的非法占有

• 非法占有的意思产生在签订合同前
• 非法占有的意思可以产生在履行合同过程中

说明：甲在签订合同之后产生了非法占有的意思，按照第一种观点构成侵占罪，但是按照第二种观点构成合同诈骗罪。

十四、逃避缴纳费用

• 盗窃说
• 不构成盗窃说

说明：逃单行为，比如顾客在餐厅用餐或者在酒店住宿之后，偷偷溜走、逃避交纳费用的行为，或者开车闯关逃避高速通行费。

一种观点认为构成盗窃罪

另一种观点认为在逃避交纳费用的场合，财产性利益（债权）并没有转移， 因而不符合盗窃的行为特征。

十五、电信诈骗中的取款行为

• 事实占有说
• 法律占有说

说明：甲将卡卖给电诈犯罪分子，被害人将钱打到甲卡上，甲到银行办理挂失手续，把卡上的钱取走。如果甲和电诈犯罪分子有诈骗的通谋，当然构成诈骗罪的共同犯罪，同时还构成帮助信息网络犯罪活动罪。

但如果没有通谋，甲收到短信发现卡上有人打钱，遂到银行将钱取出。甲首先构成帮助信息网络犯罪活动罪，其次关于取款行为本身如何定性，存在争议。

一种观点认为钱打到甲卡上，甲在事实上占有了此款，故可能构成侵占罪。

另一种观点认为钱打到甲卡上，甲在法律上并非占有该钱款，银行职员如果知道持卡人银行卡内的资金属于不法所得，不会向持卡人支付现金。所以甲欺骗了银行，构成对银行的诈骗罪。

十六、二维码调换案

• 普通诈骗说
• 盗窃说
• 三角诈骗说

说明：甲把超市收款二维码调换，顾客以为向超市付钱，其实在向甲付款。

如果认为顾客遭受财物损失，这构成普通的诈骗罪，因为顾客自愿处分

如果认为超市遭受财物损失，这可以看成是三角诈骗，顾客是被骗人，但超市是被害人。

如果否定三角诈骗理论，在超市遭受财物损失的情况下，则构成盗窃罪。

需要说明的是，如果使用截屏的付款码假装付过钱，比如张三使用事前准备好的截屏付款码欺骗店家，让店家误认为已经付过钱，这构成诈骗罪，没有争议。

掌握上述观点展示即可，无需准备太多，贪多嚼不烂。

遇到难题，实在不会，绕道即可。

速度第一，大局为上，无需在乎个别得失。

懂得多的可能因为骄傲而失败，懂的少的可能因为谦虚而成功。

对于大部分考生朋友而言，法考能否通过并不确定。但是可以确定的是，通过法考之后，人生仍然要面临无数的挑战。

祝各位参加延期考试的同学保持从容淡定，迎接每一个不确定的将来。

来源：罗翔说刑法，在此致谢！编辑：赵欣