找律师能把网赌的钱拿回来吗，网络开设赌场罪辩护思路

作者简介：

乔治：广东瀛双律师事务所刑事部

生活并不是都是黑暗的，让我们经历风寒阴霾的苦砺，走过生命的逆旅，才能在阳光灿烂的日子破茧重生。

——题记

（注：刑法303条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。【组织参与国（境）外赌博罪】组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚）

赌博犯罪一般是指刑法303条规定的赌博、开设赌场罪。

如何区分开设赌场与赌博罪，本就是司法实践中的重点与难点，再加上司法实践中，赌博与计算机网络相结合，致使网赌犯罪如何定罪处罚，变得更为复杂。罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪……这些方面的区分界定无论是在理论上，还是在司法实践中都是比较复杂疑难，罪与非罪的界定，决定着当事人是否是无罪之人，此罪与彼罪，往往决定着当事人被监禁时间的长短。

因此，一名律师要为涉网赌犯罪的当事人提供有效辩护，一方面需要具备深厚的法学理论功底，明晰赌博罪与信息网络犯罪的区别，另一方面也需要丰富的办案技能与技巧，掌握如何用极致的专业意见，撬动司法机关的内心确认，以达到拯救当事人于水火之中的目标。

一、为涉嫌网赌犯罪的当事人提供有效辩护，需要极致的专业功底。

刑事案件外在的表现形式虽然千变万化，但万变不离其宗！任何类型的案件，无论是什么犯罪，最终是否成立犯罪以及何种罪名，关键看其行为、运作内容、运作模式是否符合相应罪名的构成要件，以及控方是否有充分的证据来证明。而刑辩律师为网赌犯罪的当事人开展有效辩护工作的前提在于其是否具备深厚的法学理论功底，即，是否能对刑法等实体法、刑事诉讼法、刑事证据法三方面的理论与实践有着精深的理解和运用；是否能从刑法、刑事诉讼法、刑事证据法三方面去深度分析涉经济犯罪案件的犯罪构成。

换言之，在所有条件当中，法学理论功底（专业水平）是为当事人提供有效辩护的最重要的基础条件，也是刑事辩护的核心所在。为什么这么说呢？下面将以案例的方式进行详细说明。

案例一：以我们团队办理的广东省厅督办的王某等人涉嫌六合彩开设赌场罪一案为例：

王某的朋友以境外网站为基点，通过设置赔率的方式，以微信作为联络沟通的方式，进行六合彩赌博。而王某本身仅仅是参赌投注，即使参与介绍朋友，也是直接介绍给网赌代理，并未实质参与居间介绍。

当地公安机关认为本案存在三个犯罪事实：第一起犯罪事实是王某投注下注，具有赌博性质，构成赌博罪；第二起犯罪事实是王某介绍下家，构成开设赌场罪；第三起，王某所参与投注的赌场，具有设置赔率的情况，构成诈骗罪的共犯。

针对该案的情形，我们认为，首先，王某并未以营利为目的参与赌博下注，而且王某本就有谋生的一技之长，并不构成赌博罪；其次，所谓的介绍下家，并不等于抽头渔利，更不等于代理，因此，不构成开设赌场罪。最后，诈骗罪以非法占有为目的，且，主观上要求明知，王某仅仅是参与投注，主观上不知，也不应当知道网站的赔率问题，因此，不构成诈骗罪。

（法律意见书节选）“具体言之，首先，根据两高出具的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条，“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。赌博罪的前提是营利为目的，而且，要求犯罪嫌疑人、被告人具有“组织、聚众”行为。

而通过刑法其他条文的体系解释，营利为目的，不仅仅是指当事人具有获利的目的，同时要以经营为前提，并以此经营为谋生之路，进而获利。但本案中，王某并非以赌博作为营生，而是作为日常社会娱乐的一部分，两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条，也明确称：“不以营利为目的，进行少量财务输赢的娱乐活动……不以赌博罪论处。”

而且，王某本身也并不具有组织行为，王某本身仅仅是参与投注而已，参与投注≠组织……

因此，王某不构成赌博罪。

其次，王某介绍朋友投注，并未在其中抽利，而且，结合关于赌资双向往来，王某与上家的资金流水，仅涉及王某投注部分……

而且，没有证据证明王某在赌博网站上的账号设置有下级账号的，不应当认定其为赌博网站的代理，利用该会员账号在短时间内组织他人赌博的行为涉嫌赌博罪……

故，王某不构成开设赌场罪。

最后，综合全案证据，王某仅仅作为最低级的参赌者，不可能知晓网站设立之初的赔率的设定问题。因此，不能以此定性王某构成诈骗罪的从犯。

而且，即使贵局认为王某所参与的网站具有诈骗性质，王某也只能是诈骗罪的被害人，而非犯罪嫌疑人。……”

本案在递交了法律意见书与办案机关工作人员面谈后，王某在侦查阶段直接被释放。

案例二：以笔者所接触的网络赌博的技术人员究竟构成帮助信息网络犯罪活动罪还是开设赌场罪为例。

绝大多数的网赌案件，程序员在其中都起到了很大作用，不论是软件开发还是后期的运营维护。

但有部分法律人士认为，在共同犯罪中，只要受雇于人从事相关工作的都属于从犯，因为是打工的。因此，只是网络赌博案件就从犯进行辩护。

但此种观点基本上不攻自破，首先，《刑法》第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

区分主从犯的标准在于行为人在共同犯罪中所起的作用是否为主要作用，而刑法条文并没有将“受雇于人”作为区分主犯、从犯的标准。

其次，虽然《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”

但是，对比第287条之帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑(最高三年）与开设赌场罪的法定刑（基本犯五年，情节严重五年到十年），（注：帮助信息网络犯罪活动罪：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。)

两者对比之下，在量刑辩护中一定是将罪名变更后进行辩护，这样才能达到最好的效果。

例如芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202刑初220号判决中，即使部分人员认定为开设赌场的从犯，但依旧被判处了2-3年的实刑，而其中李某，将罪名变更为帮助信息网络犯罪活动罪后，判一缓一。

新郑市人民法院出具的（2020）豫0184刑初592号判决书，主犯被认定为开设赌场，判处有期徒刑三年六个月。而技术人员，被认定为帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役三个月，缓刑四个月。

因此，网赌犯罪，不仅仅涉及赌博，同样涉及到计算机犯罪，不能将思路仅仅局限于以往的从犯、坦白等，要学会用体系思维思考辩护思路，从而争取当事人利益最大化。

作为刑辩人，如果法学理论功底不过关，在辩护过程中无法抓住案件要害和关键辩点，无法对案件查明的证据事实在法律上进行准确定性，更谈不上建立在此基础上的深入分析论证，不仅不能维护当事人的合法权益，还会使案件朝着对当事人不利的方向发展。

案例三：以笔者亲办的非法吸收公众存款罪一案，虽然该案并不涉及网赌犯罪，但其中的办案技巧，可用来参考。

当事人李某，因非法吸收公众存款罪被公安机关传唤时，及时到案，并且，在到案过程中，积极主动配合公安机关，将相应的账册等书面证据及时提交给公安机关。虽然，案件本身辩护空间不算特别大，而且当事人也已经认罪认罚，但是，我们发现，李某的自首行为没有得到认定。公安机关认为，李某是被传唤到案，并非自主到案。因此，不能认定为自首。

但是我们提出：

（法律文书节选）“根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，自首的定义是“自动归案+如实供述”。

1. 关于“自动投案”

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中，将自动投案定义为：“是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”说明一般自首是以“被讯问、被采取强制措施”作为时间节点的。

首先，结合李某的归案经过传唤到某派出所配合调查。

根据询问/询问笔录，李某在被采取强制措施之前，分别在某年某月某日某时某分作过三次询问笔录，在某年某月某日某时某分李某的询问笔录中，公安机关也明确记载李某主动到公安机关提供项目的资料。并且就项目的具体运营情况，以及参与招租的部分，如实向公安机关陈述。

因此，辩护人认为，李某应当被认定为自动投案。

其次，李某在被传唤至公安机关后，如实供述，同样也能作为李某应当被定性为自首的辅证。

传唤是使用传票或者电话等形式通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的行为,它强调被传唤到案的自觉性。

而李某在被公安机关传唤之后，如实供述本案的情况，就表明李某有归案、悔改、接受惩罚的主观目的,即具有归案的自动性和主动性,同时归案的时间也在”未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围,应视为自动投案。

2. 关于“如实供述”

首先，结合李某两次询问笔录，李某已然将项目的经营模式以及本身参与项目招租的情况告知公安机关，并未有所隐瞒。甚至还将公司参与的程度以及成交情况整理为书面资料，递交给公安机关。

其次，李某在被采取强制措施前后的询问/讯问笔录，李某的供述相对稳定且并未出现反复。而且，结合控方对李某指控的基本事实也是因为李某参与XX的招租，从而认定李某构成非法吸收公众存款罪的从犯。

最后，结合《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”以及最高人民法院出具的《刑事审判参考》2006年第1集“董保卫李志林等盗窃收购赃物案”中，就“准确区分被告人的合法辩解和不如实供述”出具意见：“所谓如实供述，是指如实交代案件事实，此一事实是指客观事实，即案件的客观情况，有无预谋、预谋内容、犯罪参与人及实施犯罪的过程等，只要其交代的上述事实与最终认定的事实一致或基本一致，就应认定犯罪分子已作如实供述。至于其辩解称主观上没有实施此犯罪行为的故意或自认为其行为不构成犯罪，或强调实施该行为的各种主客观原因等，均属于对其行为的一种合法辩解，是其正常行使辩护权的一种表现，不应影响自首的成立。”

因此，辩护人认为，关于李某在接受公安机关询问过程中如实供述案件客观事实，虽未认罪，但不影响自首的成立。

正如前述，李某在收到公安机关的询问过程中，已然就项目的基本情况，以及李某为项目推介客户事宜，如实向办案机关供述。

而且，非法吸收公众存款罪属于典型的法定犯。一般公众对于招租宣传事宜是否构成犯罪，确实不具有充分的认识。结合李某是在咨询律师，并在律师的见证下，才参与的项目招租，主观上对于该行为是否构成犯罪，缺乏违法认识可能性。

因此，辩护人认为，李某即使对自身行为性质存在错误认识的前提下，虽然不认罪，但是能够如实供述主要案件事实，符合法律关于“如实供述”的要件。

3. 司法判例：

根据以往的司法判例，例如，广西省【（2017）桂0331刑初112号】判决书中，法院也认为：“结合本案,本案被告人陈明阳、廖华、文兴纯接到侦查机关传唤通知后,能主动到案,就表明其有归案、悔改、接受惩罚的主观目的,即具有归案的自动性和主动性,同时归案的时间也在‘未受到讯问、未被采取强制措施之前’的时间范围,应视为自动投案,且三被告人投案后又能如实供述其行贿的犯罪事实,被告人陈明阳、廖华、文兴纯的行为符合自首的构成要件,是自首,依法可以减轻处罚。”

锦州市中院对杨某涉嫌非法吸收公众存款罪一案的【（2021）辽07刑终74号】刑事判决书中也陈述到：“李某某被传唤到案后如实供述犯罪事实,可视为自首,二被告人具有法定、酌定从轻、减轻情节,可依法从轻、减轻处罚。”

最高人民法院《刑事审判参考》2005 年第4 集总第45 集“王春明盗窃案”中也就“犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行的，能否认定为自首?”做出了准确定性，即：“首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第(一)项规定的‘在未受到讯问、未被采取强制措施之前’的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。

其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有‘犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的’以及‘通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的’视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

综上，犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。”

综上所述，李某在被传唤后，如实供述案件事实，另一方面，李某能够在被采取强制措施之前，主动到公安机关递交关于项目的基本资料，主动交代案件事实，应当认定为符合自首的构成要件，应当定性自首。”

最终当事人李某被认定为自首，成功为当事人减刑。因此，即使辩护空间不大的情况下，也要竭尽全力寻找辩点，为当事人做最大的努力。

或许，我们一般人认为，在监狱关3年和关4年，没什么区别（暂不谈是否影响缓刑的问题）。单纯就被剥夺自由的时间而言，真正面临刑事危机时，才会发现被剥夺自由的那一刻，自由有多么的宝贵。

二、为涉嫌网赌犯罪的当事人提供有效辩护，需要丰富的办案技能与技巧，掌握如何用极致的专业意见，撬动司法机关的内心确认。

在司法实务中，办案能力是刑辩人最基本的能力，而办案技巧是在升华办案基础能力后，凝结的精华。

刑辩人需要具备的办案技能与技巧包括：法律检索的技能与技巧、会见沟通的技能与技巧、阅卷的技能与技巧、庭审发问的技能与技巧、举证质证的技能与技巧、法庭辩论的技能与技巧、法律文书写作的技能与技巧等等。

关于这些办案的技能与技巧，在以往的文章中也有总结，在此就不再赘述。

在这，我只想强调：刑事辩护，别无他法，在所有方面做到极致，就会收获成功。

用心打磨手中的刑辩技巧，在办案过程中，不断总结，不断追究极致，用极致的表达，与司法机关工作人员沟通。

在学会换位思考的基础上，用极致专业的文书，与办案机关工作人员搭建关系，从而交换双方意见，达到辩护的目的。

例如，在之前办理的刘某开设赌场案件中，在该案中，有部分辩护人查阅了案卷材料后没有找到任何辩护要点，以为本案当事人的行为就是成立开设赌场罪，进而劝当事人认罪认罚、争取从宽处理。

有尊严的辩护人，绝对不是第二公诉人，逼着当事人认罪认罚。而是要在绝望中，用极致的专业功底化作双手，用细致入微的阅卷技巧作为武器，帮助当事人拨开混沌，为当事人带来法治的光。

我们介入这个案件后，通过详细审阅案卷材料发现，虽然本案的绝大部分言词证据对刘某不利，但有几个关键的实物证据材料是对刘某有利的。尤其是在数额的计算上，刘某所涉嫌的金额，肯定不是公诉机关所提出的金额。

因此，我们决定，将涉案所有的金额，全部统计一遍，梳理成专项质证意见，向法庭提交。

最终，刘某在打掉犯罪金额后，由于量刑档次的降低，直接被判处缓刑。

三、在刑事辩护中，进攻就是最好的防守。

作为辩护人，或许是辩护风格的问题，我不喜欢被动等待，与其被动等待案件结果顺其自然地接受审判，不如主动出击。

因此，在网赌刑事辩护中，或者准确地说，在所有的刑事案件辩护中，想要为当事人提供有效辩护，除了具备上述提到的法学理论功底、办案技能技巧以外，还需要拥有战士般坚强的心。

刑事辩护的成功从来不是等来的，而是需要不停地思考，不停地战斗，不停地帮助当事人做顽强的斗争。

就像我在《刑事案件中的立案监督》以及《为什么刑事律师喜欢异地办案？因为专业有用武之地！》文中提到的，只有主动出击，利用好刑事诉讼法赋予我们的权利，才能够实现真正的有效辩护。

刑辩人，就像一列不停前行的列车；就像湍急的河流中，逆流而上的船帆；只有在不停地战斗的情况下，才能实现真正的定义成功。

面对刑事案件，绝对不能意志消沉，刑辩人要学会换位思考，将自己置身于当事人的处境，积极寻求辩点，绝对不能坐以待毙，不能临渴掘井。

刑事辩护的价值，也正体现于此。

刑事辩护其实也是另外一种别样的战场，只不过在这场战斗中，面对的是国家实权机关，而在这场战斗中，如果露出丝毫的胆怯与怯懦，只会将自己以及自己的盟友当事人，推向牢狱的深渊。

因此，就是要不停地战斗、战斗、不停地战斗！

——乔治

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