约定了合同性质的，从合同约定

对外劳务合作企业组织劳务人员赴国外工作，既可以与劳务人员订立劳动合同，也可以与劳务人员订立服务合同。现依据《赴日本劳务中介协议》、《外派日本劳务合同》、《外派日本劳务服务合同》、委托书等证据，足以证明对外劳务公司并无与费蒙琦建立劳动关系的合意，且在工作期间，费蒙琦对对外劳务公司也不具有人身和财产依附性，至此，一审法院驳回费蒙琦有关确认劳动关系的诉求，于法无悖。(2018)沪02民终6680号；

其一，该期间慧择公司与程安伍签订劳务协议，约定程安伍为慧择公司提供劳务，慧择公司支付程安伍劳动报酬，表明程安伍明知其与慧择公司已作出约定，其为慧择公司提供劳务，慧择公司支付其劳动报酬。其二，2015年6月至2017年1月间，慧择公司根据程安伍提供的劳动，每月结算、支付程安伍劳动报酬，程安伍对此从未提出异议，表明程安伍已清楚知道，其与慧择公司实际按劳务协议约定履行一方提供劳务，一方支付劳动报酬的权利义务。程安伍关于其实际在四合装饰公司工作，不清楚与慧择公司间存在一方提供劳务，一方支付报酬的关系的意见，没有事实依据，一审法院不予采纳。其三，2017年2月至同年7月间，毓迈公司根据慧择公司的指定，向四合装饰公司、筑巢科技公司收取劳务外包费，并根据慧择公司指定及所出具的员工工资清单，向程安伍在内的员工支付工资，程安伍对此亦没有提出异议，表明该期间仍然是程安伍与慧择公司履行提供劳动、支付工资的权利义务。程安伍关于该期间其与慧择公司不履行权利义务，毓迈公司代四合装饰公司支付工资，程安伍、四合装饰公司存在劳动关系的意见，亦没有事实依据，一审法院不予采纳。(2018)沪02民终4263号；

王菲、云房公司签订《经纪业务合作合同》，约定王菲利用云房公司的平台、信息、资源，与云房公司合作开展房地产经纪业务，王菲开展业务中产生的责任由王菲自行承担，云房公司按合同约定支付王菲合作费用。王菲表示，云房公司并不固定发放王菲劳动报酬，而是根据业务量来发放。云房公司亦表示，其根据王菲的业务量以奖金名义发放王菲合作费用，并不固定支付劳动报酬。此外，王菲亦未提供证据证明其接受云房公司管理和指挥。因此，王菲关于其与云房公司存在劳动关系的主张，一审法院难以采信。(2018)沪01民终8311号；

吴文菊与大众公司签订《车辆租赁经营合同》，从订立合同之宗旨及条文设定来考察，吴文菊对于租赁大众公司出租车进行运营的主要目的意思表示明确、真实。综观双方的举证，大众公司不对吴文菊进行考核管理，吴文菊不受大众公司规章制度的约束，其仅需受双方合同的约束。吴文菊提供的现有证据无法印证双方之间存在具有人身依附、行政隶属等特征的劳动关系。且吴文菊与大众公司订立的合同可见双方没有订立劳动关系的合意的意思表示。因此，双方对各自的权利义务是明确的，且吴文菊从未书面提出过建立劳动关系或书面要求大众公司另行签订劳动合同，现其认为双方系劳动关系，不符合客观事实。(2018)沪02民终6850号；

首先，孙亚君自认其为自行缴纳社会保险费并享受政府百分之五十社会保险费补贴的人员，并非一般的失业人员，如果要与用人单位建立劳动关系，必须恢复无业人员的身份。其次，孙亚君与非亚公司订立的《兼职服务协议书》已明确约定双方并非劳动关系，且孙亚君在仲裁审理中也确认就《兼职服务协议书》的内容与非亚公司进行过沟通，该协议系双方自愿订立，也未违反法律强制性规范，对双方均有约束力。第三，孙亚君在工作过程中虽然也要接受非亚公司的管理，但非亚公司并未制订相关规章制度来约束孙亚君，孙亚君与非亚公司之间并不存在具有人身依附、行政隶属为特征的劳动关系。因此一审法院确认孙亚君与非亚公司建立的是劳务关系而非劳动关系，对孙亚君要求确认2016年5月24日至2017年8月31日期间与非亚公司存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。(2018)沪02民终7179号；

劳动关系确认要素之形式审查

王某入职时已年满16周岁，蓁维公司亦是经工商合法注册成立的公司，故蓁维公司、王某均符合法律、法规规定的主体资格。原审庭审中，双方均确认王某在蓁维公司工作，岗位由蓁维公司安排，接受蓁维公司的管理，蓁维公司按月向王某发放劳动报酬，蓁维公司、王某之间具备劳动关系成立的要件。故原审法院认定蓁维公司、王某之间存在劳动关系，并无不当。（2018）沪01民终9357号；

欧品电子、欧品电子(昆山)有限公司、上海办事处、上海分公司与欧品机电之间确实有着一定的关联性，但是上述企业均系独立的企业法人，应当对自己的用工行为各自承担相应的法律后果。最高人民法院通过的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第五条确实规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持"，但该规定只是针对因计算经济补偿金之需要而核算劳动者的工作年限的情况，并不意味着所有在原用人单位工作期间产生的劳动权利义务均由新用人单位承担，因此陈聚昌请求确认与欧品机电自1998年9月1日起至2004年12月31日期间存有劳动关系，缺乏依据，难获支持；基于此故，对陈聚昌究竟是因个人原因还是企业安排由其它单位至欧品机电工作的事实，本院在本案中亦不做认定。(2018)沪0104民初15795号；

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》执行。海军博览馆系展览各种兵器、宣传海洋和海军知识，反映海军历史等，是供社会全体人员免费参观、学习的场所，其属军队管理，无资金来源，馆内人员系军队编制，其本身没有在编职工和文职人员编制，海军博览馆不具备劳动法上规定的用工主体资格。海军博览馆虽与刘仿川签订过《聘用协议》、《劳动合同协议》，但刘仿川与其妻子在馆内主要负责烧制一日三餐及保洁工作，与海军博览馆业务性质并无关联，且刘仿川与海军博览馆签订的协议中明确刘仿川的医疗、养老保险由刘仿川自行负责，该内容已区别双方建立劳动关系达成的合意，刘仿川在签订协议时未提出异议，且刘仿川在海军博览馆已从事上述事务将近十年，对自己与海军博览馆不存在劳动关系是清楚的。刘仿川虽称自己接受海军博览馆管理，但从管理内容看主要是为了保证一日三餐按时供应、食品卫生安全及保洁，刘仿川住宿在此，其余时间刘仿川可自行决定，与劳动者接受用人单位的管理不相一致。(2018)沪02民终5504号；

确认劳动关系本质上是对双方是否存在具有人身依附性的身份关系作出认定，由于本案中的喻金监已经死亡，喻金监在劳动关系中享有的人身权利依法不能被继承，故原告喻兵监不具备提起本案诉讼的主体资格。(2018)沪0114民初17519号；

劳动者主张其与用人单位之间存在劳动关系，首先应当举证证明用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。本案中朱建忠称其在1995年4月5日入职基础工程公司工作，但当时其属于农村户口的农民，其按农村富余人员身份外出就职，应由所在镇劳动服务所出具农村富余劳动力外出求职证明，审理中朱建忠明确表示当时并未开具此证明，直至2016年1月因补缴社保所需才到有关部门补开了证明，上述事实说明朱建忠在1995年4月5日前并未取得求职证明，不符合用工主体资格，故对其要求确认1995年4月5日至2005年12月31日期间与基础工程公司存在劳动关系的诉请本院不予支持。(2018)沪02民终6888号。

劳动关系确认要素之实质审查

对于双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件，并进行实质判断，应从双方是否存在人身依附性及财产性、劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督等方面综合考量。原告是经工商登记注册成立的法人，属于劳动法及劳动合同法中规定的用人单位范围，而被告亦符合法律规定的劳动者条件，原、被告符合劳动关系中的主体资格。根据原、被告的举证、质证及陈述，可以证实以下事实：原告承接项目，被告进入原告处从事驾驶员及其他辅助性工作；被告是在原告承接的项目施工中受伤，受伤当天驾驶的车辆系原告提供，受伤以后由原告支付医疗费；被告受伤后，被告家属一直在与原告管理人员沟通处理事宜；被告接受秦长煜的日常工作安排，秦长煜系原告项目负责人。上述事实可以说明被告实际使用由原告提供的劳动工具，从事属于原告业务组成部分的工作，接受原告的日常管理，受到原告管理制度的约束，由被告提供劳动、原告支付工资，双方之间符合劳动关系的基本特征。(2018)沪0114民初12608号；

曲润公司愿与具有工商营业执照的合作伙伴签订快递网点的合作协议，因施俊没有取得工商营业执照，不能成为合作协议的当事方，故施俊借用了相关服务平台的名义，从事快递业务，且施俊又租用房屋存放快递件，即施俊自行提供经营场所，开展经营活动，双方并不存在管理与被管理的人身隶属关系，不具有劳动关系的法律特征。施俊主张双方存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，不予支持。(2018)沪02民终4853号；

梁道军、梁青华为证明梁英与持剑饮品店存在劳动关系，虽提供了公安询问笔录、照片予以证明，然肖持剑在笔录中明确梁英在凤星路XXX号打工，梁英系肖持剑个人雇佣，而持剑饮品店的经营地址是凤中路XXX-XXX号，且相关部门亦明确营业执照“一址一照”。肖持剑在其他地方经营只能是其个人行为，属无照经营，并不等同于梁英与持剑饮品店建立劳动关系。另根据本案查明的事实，梁英与持剑饮品店未签订过劳动合同，无持剑饮品店为其缴纳社会保险费的记录，亦无梁英领取持剑饮品店发放劳动报酬的依据以及填写、签收持剑饮品店相关资料的依据，梁英与持剑饮品店不具有身份隶属关系，故一审法院未认定梁英与持剑饮品店存在劳动关系并无不妥。(2018)沪02民终4373号；

天援公司并未对其进行考勤，工资发放标准亦按照客户买单金额与天援公司按照五五比例分成，不存在底薪。上述情形显示张娟并未接受天援公司严格意义上的管理、约束和支配，实际上是以自己的技能承担经营风险，与天援公司没有身份上的隶属和依附关系，不符合劳动关系的本质特征。综上，张娟要求确认双方间存在劳动关系的上诉请求，依据不足，本院不予支持。(2018)沪01民终8179号。

原、被告之间自1996年7月1日起建立劳动合同关系，原告连续在被告单位工作。不能因原告未及时办理劳动力登记手续而否认劳动合同的有效性。故本院认定原告1996年7月1日至2017年10月期间与被告存在劳动关系。(2018)沪0101民初8507号。

历史遗留问题

非正规就业劳动组织是特殊就业政策的产物，是下岗职工、协保人员、失业人员等就业困难群体在政府扶持帮助下通过生产劳动解决社会中、低档就业的生产自救性组织，帮助就业特困人员获得基本收入和社会保障的劳动组织。经非正规就业组织安排工作的人员与用工单位之间并未达成建立劳动关系的合意。本案从苏顺国自行提交的社保缴纳记录、劳动手册及苏顺国和曲阳机关事业单位后勤服务社及曲阳社区为民服务社的原负责人的陈述可知，2006年4月15日至2010年3月31日期间苏顺国由曲阳机关事业单位后勤服务社及曲阳社区为民服务社安排从事保安工作。苏顺国在此期间系上述两服务社成员，社保费用亦由两服务社缴纳。万洁公司虽为实际用工主体，但双方间并不存在建立劳动关系的合意，因此苏顺国主张上述期间与万洁公司存在劳动关系依据不足，本院不予支持。(2018)沪02民终7188号；

1995年12月1日之前江丽红虽已在宝冶电装分公司工作，但此系因其父在宝冶电装分公司办理了企业内部退养手续后，根据当时国家有关顶替政策，江丽红作为顶替工而来到宝冶电装分公司，故依据该事实难以得出双方在1995年12月1日之前已建立劳动关系的结论，一审法院据此对江丽红主张1991年3月10日至1995年11月30日期间双方存在劳动关系的诉求不予支持，并无不当。(2018)沪02民终6786号。

小结

1、 双方对于权利义务予以约定，可从其约定。基于劳动合同法本特质，约定可能被认定为无效，但鉴于用工模式的更新迭代，仍有约定的空间并存在被认定为有效的可能。如对外劳务合作企业与劳动者有可能被认定为居间关系；建筑行业个人与公司订立承包合同（所谓违法是行政意义上的违法，合同法上的效力也一直存有争议）；经纪行业会存在劳动者的收入由业务量决定的情形，公司只是一个平台性质的组织，人身依附性极低；出租行业，个人承包，劳动关系的特征减弱；兼职人员，不为特定公司提供劳务或服务。

2、 劳动关系认定需考量主体资格，用工单位，劳动者双面考查，其次需从有无身份上的隶属和依附关系进行判断，隶属和依附并不是绝对的概念，所以在尺度不同的情况下，裁量会出现一定的偏差，甚至可能出现同案不同判的情况。

3、 历史遗留问题。基于社会稳定的考虑，对于历史遗留劳动关系的认定，一般把握较为严格，不轻易认定劳动关系。

​备注：本文以上海地区为例