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编者声明：本文作者仅就新闻事件延伸出来的劳动法律问题进行探讨，所引用的当事人名称也来源于新闻报道。文中的观点仅为学术探讨，并没有针对上海家化联合股份有限公司以及前总经理王茁先生的意思，敬请读者注意和当事人理解。

上海家化联合股份有限公司（以下简称“上海家化”）与前总经理王茁先生“对簿公堂”的劳动争议案件，目前最新的法院一审判决结果，引起了广泛的社会关注。

本案件的简要经过回顾：2013年11月20日，“上海家化”收到证监会上海监管局做出的《责令改正的决定》，该决定指出：2008年4月至2013年7月，“上海家化”与相关企业发生采购销售、资金拆借等关联交易，且未对外披露。为此，上海家化委托会计师事务所审计其2013年12月31日的财务报告内部控制的有效性，会计师事务所于2014年3月11日出具否定意见的审计报告，认为“上海家化”财务报告内部控制存在关联交易管理中缺少主动识别、获取及确认关联方信息的机制等三项重大缺陷。

2014年5月12日，“上海家化”召开五届十五次董事会，认为王茁先生在此次事件中负有不可推卸的责任，审议并通过关于解除王茁总经理职务及提请股东大会解除王茁董事职务的议案。次日，“上海家化”即以严重违反公司规章制度、严重失职、对公司造成重大损害为由，解除与王茁先生的劳动合同。由此，引发了“上海家化”与王茁先生之间的劳动争议纷争。

之后，王茁先生向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求从2014年5月14日起恢复与“上海家化”的劳动关系；并要求“上海家化”支付从2014年5月14日至2014年6月24日的工资72660元。

2014年8月4日，虹口区劳动仲裁委做出裁决：对王茁先生要求从2014年5月14日起与“上海家化”恢复劳动关系请求予以支持；并裁决“上海家化”支付王茁先生2014年6月1日至24日期间工资42355.17元。随后“上海家化”不服裁决，起诉于上海市虹口区人民法院。

2015年5月26日上午，上海市虹口区人民法院做出一审判决：“上海家化”与王茁先生恢复劳动关系；“上海家化”还需支付王茁先生2014年6月1日至24日的工资42355.17元。

在我们日常听闻的劳动争议仲裁或诉讼个案中，比较常见的是劳动者在被单方解除劳动合同关系后，提出要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿或违法解除劳动合同的赔偿金。较少听闻劳动者提出要求“恢复劳动关系”的个案。现“上海家化”与王茁先生的劳动争议案件，为我们揭示了此类劳动争议的另外一种救济方式和裁判结果。

一、为什么劳动仲裁与法院均裁判企业很难接受的“恢复劳动关系”，而不是企业可接受的赔偿金（简称2N）？

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该法律条款赋予了劳动者在遭受用人单位违法解除时，可采取的两种救济方式：一是要求恢复劳动关系，二是在不要求恢复劳动关系（或劳动合同已不能履行）的前提下改为接受赔偿金。

上述法律条款对劳动者行使法律救济权利方式上，将恢复劳动关系的救济方式置于支付赔偿金前，以此作为劳动者的第一顺位救济方式。从《劳动合同法》立法原意来看，这是立法者希望通过维持劳动合同的稳定性来解决“劳动合同短期化问题突出，严重影响劳动者的权益”问题；并且立法者试图通过提高用人单位违法解除《劳动合同》的成本来控制用人单位的违法解除行为的发生率，从而加强对劳动者合法权益的保障。

这就是本案的劳动仲裁和法院判决基于王茁先生的诉求（要求恢复劳动关系，且坚决表示愿意从事其他任何工作岗位，双方劳动合同并无不能继续履行之客观情形）而依法做出“恢复劳动关系”裁判的法律依据。

当然，从另外一个角度看，若王茁先生没有提出“恢复劳动关系”的诉求，或者尽管提出了“恢复劳动关系”的诉求但是“上海家化”准备证据充分、诉讼思路得当的话，劳动仲裁委和法院是不会无端做出当前裁判结果的。

二、违法解除劳动合同期间的工资损失怎么算？北上两地的司法差异是什么？

按照《上海市企业工资支付办法》第23条规定：“用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位做出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任”。

在本案中，由于王茁先生提出的关于赔偿工资损失的诉求，仅要求“上海家化”支付从2014年5月14日至2014年6月24日的工资72660元，并没有提出要求“上海家化”赔偿在“仲裁、诉讼期间的全部工资”。所以劳动仲裁和法院基于民事诉讼的处分原则，仅裁判了2014年6月1日至24日的工资42355.17元。

由此可见，根据《上海市企业工资支付办法》的规定，在劳动者提出赔偿被违法解除期间的工资问题上，仅支持裁决或判决“仲裁、诉讼期间”工资，而不支持从解除之日到申请仲裁期间的工资。笔者认为：若王茁先生在劳动仲裁阶段提出的诉求若不是仅仅截止到2014年6月24日的工资，而是“全部仲裁、诉讼期间”的话，“上海家化”还将承担更多的赔偿责任。

另外值得一提的是，在司法实践中，我国各地对于裁判恢复劳动关系时劳动者工资损失的时间起算点，是从“违法解除之日”开始计算还是从“申请劳动仲裁之日”开始算，各地地方差异很大。若“上海家化”与王茁先生的劳动纠纷发生在北京市的话，按照2009年8月17日发布的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第24条的规定，劳动者若主张起算时间点从“用人单位做出违法解除劳动合同的处理决定之日”起算的话，会得到劳动仲裁和法院的支持。

三、本案暴露出现行《劳动合同法》的哪些立法缺陷？

1、 以强制裁判的方式要求恢复劳动关系，并不需要用人单位的同意，因此并未缓解劳资矛盾，相反可能加剧社会矛盾。

法律规定劳资双方的任何一方，均可以以单方通知的形式依法解除与对方的劳动关系。但是由于在劳动法律关系中，劳动者一方总是被赋予“弱势群体”的色彩，所以法律对于用人单位单方提出解除劳动关系的情形，会相对于劳动者提出解除而言要求用人单位承担更加严格的举证责任要求。因此一般而言，用人单位单方若不是因为劳资矛盾激烈到了不可调和的程度，是不会贸然提出解除劳动关系的。

既然劳资双方的矛盾已经达到不可调和的程度，那么裁判方以法律的名义“强行”恢复本已危机四伏的劳动关系，且不需要用人单位的同意，可想而知，劳资双方在日后的工作中势必都难以心平气和的面对对方，甚至双方剑拔弩张的气氛随时会引发新的矛盾。

俗话说的好，“强扭的瓜不甜”、“捆绑成不了夫妻”，如不能取得双方诚恳的谅解，这种以法院判决方式“捆绑”的劳动关系在今后也是难以为继的。

2、《劳动合同法》并未对劳动者的类型进行区分，因此某些个案中，劳动者会转变成“强势群体”，企业才是真正的“弱势群体”。

众所周知，《劳动合同法》的立法背景是发生在2007年的山西黑砖窑事件（注：发生在山西洪洞县的非法拘禁并强迫农民工从事危重劳动、非法收买和使用被拐骗儿童、恶意拖欠工资和侵占他人财产的砖窑厂豢养帮凶剥夺基层劳动者人身权利并强制劳动的严重违法犯罪案件）。对于在山西黑砖窑里失去人身自由，被强迫劳动的普通劳动力而言，他们没有文化、工资待遇也很低，也难以获得多方面的救济渠道，因此他们是真正的弱势群体。但是非常可惜，我们的立法者在立法的时候，没有对劳动者类型进行区分，对那些身处于企业要职、拿着高于法定补偿金或赔偿金数倍的高工资的劳动者。《劳动合同法》的实施效果有如何呢？

《劳动合同法》第47条的规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”

以上海地区2014年为例，平均工资为5036元，因此经济补偿金的上限不超过15108元。假如王茁先生仅主张违法解除的赔偿金的话，那么其在“上海家化”的工作年限为10.5年，目前该案在仲裁、一审阶段，王茁先生均胜诉，今后二审（如有）也判决其胜诉的话，可获得赔偿金10.5 X 2 X 15108元＝317268元，该费用是不会根据诉讼时间长短而发生变化的；但是如果王茁先生主张恢复劳动关系且要求依法赔偿其在“仲裁、诉讼期间”的工资损失，按照其每月工资51900元，假设今后二审生效胜诉判决在2015年10月31日做出，则“仲裁、诉讼期间”的工资，按照17个月（从2014年6月1日起算至2015年10月31日），按上海市的审裁口径，王茁先生可以获得17 X 51900元＝882300元的工资损失补偿。因此以本案基础进行假设，对于身居要职、拥有高收入的劳动者，其采取“恢复劳动关系”的主张，会比要求支付“违法解除的赔偿金”更划算。当然，我们尚不清楚王茁先生在下一个审级或以后可能的诉求中，会不会变更或重新要求上海家华支付“仲裁、审判期间”全部的工资损失，但从王茁先生在一审阶段“坚决表示愿意从事其他任何工作岗位”的表态可以推论出：“仲裁、审判期间”耗费时限越长，对王茁先生越有利。因为一旦判决恢复劳动关系生效，推测其可以拿着数倍于“违法辞退赔偿金”的“仲裁、审判期间工资损失”，“继续工作”或潇洒的离开。

四、本案给企业管理者的启示和教训是什么？

上海市虹口区人民法院一审认为：“上海家化”对王茁先生存在《员工手册》所列可予解除劳动合同的严重违纪、严重失职行为并未提供充分证据证实，依据现有证据亦无法认定王茁总经理工作中具有法律规定用人单位可单方解除劳动合同之“严重”违纪、失职行为，故“上海家化”以此为由与王茁先生解除劳动关系缺乏事实依据。

再则，相较于董事会聘请进行企业管理为目的职业经理人形式的总经理，“上海家化”即使认为王茁先生不适合担任总经理职务，亦应遵照劳动法律的相关规定合理调整王茁先生的工作岗位。王茁先生亦坚决表示愿意从事其他任何工作岗位，双方劳动合同并无不能继续履行之客观情形，故“上海家化”认为在董事会解除王茁总经理职务后双方劳动关系即行结束的意见，于法无据。

综上情况，我们认为在“上海家化”与王茁先生的这场劳资纠纷的个案中，即使“上海家化”以原总经理王茁先生严重违反公司规章制度、严重失职、对公司造成重大损害为解除理由缺乏证据支持，并且以董事会的名义做出解除王茁先生劳动关系的做法存在重大缺陷；但是若从本案诉讼准备思路上着手，本案的裁判结果不是不可以逆转的。

我们认为本案给企业管理者的启示和教训是：

1、从企业实现管理目的和追求可接受的裁判结果的角度看，“上海家化”最不能接受的是“恢复劳动关系”、相对可接受的是承担违法辞退的赔偿金。所以企业管理者在实施解除王茁先生的总经理职务前，应当把举证重点放在《劳动合同法》第四十八条的“劳动合同已经不能继续履行的”的证明责任上。

根据上海市高级人民法院曾于2007年5月印发了《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》的通知(沪高法[2007]135)规定：“……劳动者提出恢复劳动关系诉请的，按照以下情况分别处理……经审查发现劳动合同客观上已不能继续履行，如原劳动岗位已不存在等，可直接裁决给予补偿，不宜裁决恢复劳动关系……”。

因此结合上海市高院的审判意见中可以分析出，“上海家化”的举证方向还可以是：

（1）、“上海家化”能够证明公司董事会做出决议，公司组织架构做出调整，今后不设总经理岗位（原劳动岗位已不存在）；

（2）、证明已经另外聘请了总经理，且新聘的总经理完全胜任工作岗位，不可能为了照顾王茁先生而牺牲新任总经理的合法权益；

（3）、证明或创造条件证明：王茁先生与公司其他同事的人际关系恶化，达到了不能容忍的地步。甚至还发生过十分不愉快的事件，劳资双方已丧失信任基础和继续共事的可能性。因此恢复劳动关系不仅不能解决问题，还有可能发生更多不利后果。

“上海家化”的举证重点若能放在“不能或不宜恢复劳动关系”环节，那么本案的最终走向完全是有可能往有利于公司的方向逆转的。

2、用人单位在做出单方解除劳动合同的决定前，应在做出单方解除劳动合同前，收集和准备好具备合法理由和充分的证据，并且事先预估现有的证据的证明效力以及举证证明总经理的岗位职责是什么，以及是否应该对证据应该承担相应责任。

在本案中，上海虹口区人民法院经审理认为，“上海家化”以王茁先生具有严重违纪、严重失职之行为才与其解除劳动关系，但“上海家化”对于审计报告中指出的关联交易管理中缺少主动识别、获取及确认关联方信息的机制等三项重大缺陷是由王茁先生个人严重失职、严重违纪造成，并无证据可予证明。至于“上海家化”在审理中补充的关于王茁先生参与私分小金库等一节，“上海家化”没有充分证据可以证明，王茁先生也予以否认，至今也未有相关部门对此予以认定。

并且，王茁先生自2012年12月18日起担任总经理一职，而证监会上海监管局《责令改正的决定》认定所涉时间段2008年4月至2013年7月，历时5年3个月，涉及的关联交易绝大部分发生于2012年12月底前，而王茁先生任总经理的仅有7个月余，所以“上海家化”将公司产生内控问题的责任完全归咎于王茁先生一人失职，不尽合理。

再者，《行政处罚事先告知书》查明“上海家化”2008年至2012年度关联交易披露信息违法，而王茁先生自2012年12月18日起才担任总经理，且此告知书并非已生效的行政处罚决定，无法成为证明王茁先生存在违法行为的事实证据，对法院依法认定事实不具有拘束力。法院认为，“上海家化”作为用人单位依法承担王茁先生存在严重违纪、失职行为事实的举证责任以及证明不能的不利法律后果。

综上所述，我们认为“上海家化”在做出单方解除与王茁先生的劳动关系前，没有做好充分的辞退理由、相应证据以及诉讼策略的准备；《劳动合同法》第四十八条的法律条款在仍然缺乏详细判断标准的情况下，容易被劳动争议的当事人不当利用而引起与立法宗旨不符的不良效果，因此亟待有关立法和司法机关在此方面做出详细的规范。

作者简介：谢严兴

· 中国第一家专注雇主方服务的劳动法与员工关系解决方案提供商、2014-2015大中华区最佳劳动法咨询与服务机构——劳达管理咨询公司/劳达律师事务所咨询顾问

· 长期致力于劳动法及劳动合同法实务和理论研究，曾长期在国内某知名物流企业从事企业用工政策研究及劳资风险管理工作。

· 人事管理制度、员工纪律管理、工伤事故纠纷处理、劳资争议预防及处理等方面实战经验丰富。