本文梳理了劳动争议案件中【确认劳动关系之诉】的审理思路与案件争点；疫情当前劳动争议频发，整理本文供律师同行共同学习，欢迎大家批评指正。更多实务经验、法考笔记梳理参照本人公众号【不器法考】，欢迎大家一起交流、进步。

劳动关系确认之诉：审理思路与要点

一、劳动“二分法”下的劳动关系认定

“劳动二分法”是指现行法将各类劳务给付活动分为“从属性劳动”与“独立性劳动”，劳动法调整以“从属性劳动”为内容的劳动关系，强调劳动者与用人单位的不平整（即劳动者与用人单位之间的经济从属性）；民法调整以“独立性劳动“为内容的民事关系，强调双方当事人之间平等的法律关系，如雇佣、委托、承揽、保管等形式。劳务给付关系形成了由劳动法和民法典非此即彼的两条平行保护方式。

二、劳动关系确认之诉的审理难点

其一、现实中大量非劳动合同制用工的存在使当事人之间达成的真实意思往往难以认定；

其二、劳动关系与其他民事法律关系难以区分，发生争议时，用人单位通常以如下方式抗辩劳动关系的存在：

1、单纯否认劳动关系；

2、主张其并非劳动关系的主体，个人系与第三方建立法律关系；

3、抗辩双方之间属于劳务关系、加工承揽关系、合作关系等而非劳动关系。因此，把握劳动关系的实质特征以区别于其他法律关系非常重要。

其三、劳动关系从属性特征难判断；劳动关系区别于一般民事法律关系的关键在于其从属性——包括经济从属性和人身从属性。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部法<2005>12号）列明判断的三个要件：

1、用人单位、劳动者符合法律规定的主体资格；

2、用人单位的规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事单位安排的有报酬的劳动；

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

三、审理思路

（一）审查主体是否适格

劳动关系的双方只能是用人单位和劳动者；就劳动者而言，应为年满6周岁的自然人，但不包括达到法定退休年龄且已办理退休手续、依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。未满16周岁的自然人仅能被文艺、体育或特种工艺单位招用。就用人单位而言，应为我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业，还包括律所、会计师事务所等合伙组织或基金会；另外，国家机关、事业单位、社会团体也可成为用人单位。

（二）确定双方达成的合意

概述：劳动关系的建立是用人单位和劳动者之间的合意，实践中此种合意的表现方式多样，确认合意无须其具备特定的形式，但需有足够的证据予以证明（请求确认劳动关系的一方对劳动关系建立的合意承担举证责任）。此时，区分是否有书面约定进行分类审查。

1、有书面约定：

（1）不能拘泥于合同名称，应着重审查合同中关于双方权利义务的约定；

（2）更进一步，不能囿于书面约定将其单独作为判断依据，应将书面约定与其他证据相结合，将约定内容与实际履行的事实相结合；当书面约定与实际履行不一致时，应重点审查劳动力交换的实际情况以确定双方的真实意思表示。

（3）对于一方主张合同签订时受胁迫或非本人签订，则法院应审查缔约时是否存在意思表示不自由、意思与表示不一致的情形。但双方均未作此主张时法院不宜主动审查。

2、没有书面约定：

没有书面约定时主要依据双方提交的证据材料审查实际履行情况，并根据经验法则和逻辑推理推断双方是否有建立劳动关系的合意。如劳动者一方可以出示工资支付凭证、社保缴纳记录、工作证件、招聘记录表、考勤等予以证明。

（三）审查双方实际履行情况

1、用人单位未与劳动者订立劳动合同，但形成了事实劳动关系。主张确认劳动关系一方应对实际用工承担举证责任，单位有义务提供其所掌握的材料如工资支付凭证、社保缴费记录、考勤记录等；法院首先依据证据材料判断是否存在实际用工，若存在，则进一步审查是否符合劳动关系的交换形式和从属性特征。

***劳动关系的特征之一：一方提供劳动一方支付对价的交换形式。

（1）劳动关系的基本特征之一是劳动力的交换形式——劳动者向单位提供劳动，单位向劳动者支付报酬；

（2）劳动关系与劳务关系的区别在于：①劳动者享有获得劳动报酬的权利，，即便发动节假日不提供劳动，单位仍需支付报酬；②劳动者享有休息休假、医疗期；③不可归责于双方当事人的风险由用人单位负担。

***劳动关系特征之二：从属性特征

从属性特征包括经济从属和人身从属，前者是劳动者对用人单位的经济依赖，后者指单位对劳动者的指挥、控制和管理；法院以人身从属性为核心，结合经济从属性对劳动关系是否存在进行综合判断，两种属性同时具备才能构成劳动关系。

两种属性的判断要素既是法院审理中需查明的案件事实，也是律师在举证时应重点关注的关键要素。

人身从属性主要包括：

1、个人是否严格遵守单位规章制度；

2、个人的工作时间、场所、内容、方式等安排是否需要服从单位指令或经其同意；

3、个人是否接受单位监督、考核并接受惩戒；

4、个人是否接受单位考勤及请休假制度。

经济从属性主要包括：

1、单位更注重个人的劳动结果还是劳动过程；

2、劳动者是否承担经营风险；

3、单位是否提供生产工具；

4、个人收入是否主要或全部来源于单位；

5、个人工作是否为单位营业目的，完全或主要为单位利益。

2、前文已经说明单位在劳动关系确认之诉案件中的主要抗辩理由，诉辩双方的不同主张使得案件的争议焦点有所不同，因此应注意分析具体案件中确认劳动关系的实质性决定因素。

（1）单位单纯否认劳动关系——以劳动关系基本特征为切入点。劳动者提供存在用工的初步证据后单位否认劳动关系的，法院从劳动关系的交换形式和从属性入手综合审查该案是否符合劳动关系的基本特征。当个人提供的证据证明符合劳动关系基本特征，单位未能提供反驳证据时，应认定劳动关系成立。若单位提供反驳证据时，需以双方证据的证明力大小判断是否存在劳动关系。

（2）单位主张并非劳动关系主体——以用工指向为切入点。单位否认其为劳动关系的主体，劳动者与第三方建立法律关系的，单位对此承担举证责任。法院或辩方应以实际履行情况为重点，分析劳动者的劳动力如何交换、交换给谁判断实际用工指向第三方还是用工单位。主要考察的要素有：劳动者工作内容是否是单位业务组成部分、工资是否由单位以单位名义发放、劳动者是否接受单位管理支配、对劳动者落实管理性事务的人员与单位的关系。

（3）单位主张其与劳动者属于其他民事法律关系而非劳动关系——以劳动关系和其他法律关系的区分为切入点。应具体分析单位主张的民事法律关系与劳动关系的差异性，并与当事人实际权利义务进行对比。劳动关系区别于承揽、劳务、委托等法律关系的关键在于其独特的从属性特征，分析实质性决定因素时应以此为重点。