刑法被告人必须找律师，2020法考刑法客观题答案分析

编者按：近期，为指导考生更好地备考主观题，桑磊法考将定期推送“2022年主观题考试命题趋势与备考策略”系列文章。该系列文章均由各科授课老师结合自己多年命题、授课经验撰写而成，旨在帮助考生掌握主观题考试命题规律，明确备考策略，希望各位考生在研读的过程中有所受益。

方军 刑法篇撰稿人

方军，中国社会科学院大学法学院副教授，硕士研究生导师，清华大学法学博士。中国社会科学院大学刑事法判解研究中心执行主任，《中国社会科学院研究生院学报》兼职责任编辑。

主观题命题趋势及备考策略（刑法篇）

法考已经实施四年，通过2018-2021年主观题考生回忆版，结合2008-2017年司考时期的主观题真题，我们总结了刑法学科的主观题命题规律，并预测2022年主观题命题趋势，同时为各位读者详析刑法主观题的解题思路，希望对2022年主观题备考有所裨益。

一、命题规律

从近四年考生回忆的主观题来看，尽管法考改革后的刑法主观题命题呈现了一定的新特征，但是从整体来看，命题规律仍然相对清晰：

第一，侧重于对司法实务以及理论研究中的刑法分则重点罪名予以考查。从刑法主观题涉及的知识点来看，命题的一个明显特点就是重点突出。其中，经常考查的罪名大体分布在分则中的侵犯财产犯罪、侵犯人身权利以及贪污贿赂这三个罪章。而在这三个罪章中，又以财产犯罪为重中之重，基本上每年的案例分析题均会涉及到财产犯罪。个别年份的考点涉及人身犯罪，也是结合财产犯罪来予以考查。

第二，共同犯罪属于每年必考的内容。通过共同犯罪这一平台，案例分析题得以结合刑法总则与分则考查考生的理论功底和解决实际难题的能力。因此，每年的主观题基本都会考查共同犯罪也就不足为奇。考生必须彻底搞清楚共同犯罪理论的相关问题。

第三，刑法理论功底越来越受重视。尽管司法实务要解决的是实际案例，但是，能够灵活运用理论解决实际问题的能力的根基还在于对刑法基础理论的掌握程度。基础理论掌握扎实了，那么无论案例事实如何的变化，也不会被复杂的案件事实形态遮蔽住对行为定性分析的基本思路。因此，司考时期的主观题中就某个知识点问有几种争议观点的考查形式不时出现，2018-2021年的主观题中也同样出现了这种设问方式，需要考生多加注意。

第四，从法考改革后的刑法主观题来看，比较突出的一个命题特征为考查的知识点数量相较于往年有了较大幅度的增长。2019年主观题考查的知识点达到了约20个，2020年和2021年也有十几个。尽管重点知识点仍然是考查的主体，但是一些往常对于主观题备考相对来说不太重要的知识点也进入了考查视野，这也提示考生在备考时需要注意既要注意掌握重点知识的深度，也要适当拓展知识的广度。

二、命题趋势

我们认为，未来刑法主观题非常可能出现的命题趋势有两点：学科融合和重视理论争议问题。

第一，刑法与刑诉法、刑法与民法交叉融合命题。

刑法与刑诉法本就是不可能截然分开的学科，刑法中的很多重要内容其实和刑诉法息息相关，典型的如罪数论（竞合论）、客观归责中的风险升高理论等等问题。在德语系国家的大学法学院，刑法与刑诉法教席经常由同一人担任，而非将刑法与刑诉法分开由不同学者教授。从司法实践的层面来看，从事刑事司法的司法官不可能仅仅掌握好了实体法就能很好地处理案件，反过来也一样，一个只懂刑诉法的司法官也无法胜任刑事司法工作。

同样的，刑事司法中的很多案件涉及刑民交叉，典型的如往年真题考查过的不法委托物侵占问题，再如合同诈骗问题的认定等等。由于刑法与民法各自的规范目的与领域不同，各自的理念可以说南辕北辙，因此，如何在刑民交叉领域正确且适当地处理案件便显得比较棘手。

由此看来，如果法考的定位真正是为了选拔未来适格的司法官，那么就刑法主观题的命题来说，我们认为未来的命题趋势应该是学科交叉融合，尤其是刑法与刑诉法交叉命题非常可能出现。

第二，不再回避理论争议问题。

我国的司法裁判文书向来被人诟病的最大问题在于，裁判文书只有对于法条和司法解释的简单剪切复制后就得出结论，而没有论证过程，这样很难让被告人和辩护律师信服。其中最重要的原因恐怕还是在于司法裁判人员的说理能力低下，司法官恐惧的是“文书中说的越多，越容易被抓住漏洞和把柄”。

法考选拔的是未来的司法官，而通过命制有理论争议的开放式题目就比较能考查考生的说理和逻辑思维能力，这种题目要求考生自己就各种争议观点详细展开论证，最能看出一个人刑法理论的基本功。所以这应该是未来法考主观题的考查方向，2018年刑法主观题的设问也验证了这一结论。2020和2021刑法主观题的答题要求明确指出，存在观点争议的请展示观点并说明理由，也充分说明了对考生理论功底的要求。考生在回答这一类题目时，必须抓住关键的理论争点，围绕关键词展开细致分析，同时要注意逻辑和说理的一贯性。

三、解题思路

与选择题不同，主观案例分析大题可以比较清楚地展现考生们的刑法基础理论功底以及用理论知识解决实际问题的能力。尽管练好刑法基本功不可能一蹴而就，但就主观题解题来说，在掌握好的解题方法后再进行一定的训练（桑磊法考的主观题网络培训班就设置了大量的做题和批改训练），这样对于获得高分绝对会有助力。

很多同学看到案例分析大题后头脑一团乱麻，不知从何下手，答题时也较混乱，如题目要求回答甲乙丙各自的责任，考生在答题时将甲的行为事实检验了一半便检验乙的行为，而乙的行为部分没有完全分析完，便又转回分析甲的行为。这样的答题方式非常容易遗漏应该检验的行为事实，而且给阅卷老师造成没有逻辑、思维混乱的印象，得分相应就会比较低。

如同法官判案，主观题的解题大体可分为两步：第一，仔细审读案件事实，必要时确认事实是不是为真（如果有程序法证明问题）。第二，确认事实是否构成犯罪以及构成何种罪名。至于判处哪一种刑罚，对于应试来说基本不重要，考试中至多会涉及量刑制度中的自首立功等法定量刑情节和酌定量刑情节问题。因此，解题的关键在前两项：

首先，认定事实。

一般来说，我们拿到的案例事实都是经过命题者剪裁加工过的，解题的时候不需要考生自己找证据来确认事实，只要挑出案例事实陈述中有法律意义的环节。而一段事实可能包含了好几句话，但是对于认定行为性质关键的可能就是一两句，甚至一两个词。这个时候就要抓住关键的事实点。但是需要注意的是，如果是刑法与刑诉法交叉命题的主观题，便有可能需要靠各种证据、证据法则以及经验法则来完成事实的认定。

要提醒注意的是，考试的时候不需要、也不应该去揣测题目中没有提到的事实环节。比如，案例事实中没有特别交代行为人的年龄和精神状况，此时就要在行为人已满刑事责任年龄、具有完全刑事责任能力的前提下答题，而不需要去假设行为人是否具有责任能力等。换句话说，答题时不需要涉及或提及责任层次的责任年龄与责任能力问题。反过来看，如果案例事实中特别提到了行为人出生于某年某月或者年龄，此时就要特别注意审查行为人是否到了责任年龄。

另外，题目中没有交代的环节不代表“事实不明”，所以答题时就不应该去质疑或者推翻题目中假设的事实。例如，案例中如果明确指出“行为人并不想杀死他”，答题时就不能提出相反的质疑：依照一般生活经验，这样的手段有致死的可能性，行为人对此应该也有认识。换句话说，题目中的那一句交代已经限定了行为人的主观心态，此时就不必、也不能再花大量的时间与精力去论证行为人到底是故意还是过失。

还需要说明的是，正因为我们拿到的案例事实都经过剪裁加工过，因此原则上，题干中的每一句话都可能涉及到要考查的知识点，换句话说，我们要假设题干中没有一句是废话。典型的如2018年刑法主观题开头便交代王某组织黑社会性质组织、刘某等人积极参加，当我们看到这句论述时，便要首先想到重点不在分析能否认定黑社会性质组织，而是王某等人的行为可能涉及数罪并罚、集团犯罪首要分子的负责范围等问题。如果我们不稍加注意，以为这只是无意义的背景交代，便会将这些重要的得分点丢掉。

其次，适用法律。

对于刑法学科的答题来说，适用法律是主战场。适用法律，其实就是一个所谓的涵摄过程，也就是把抽象的刑法规定与具体的案件事实进行关联，检验某一个事实是否构成犯罪以及何种罪名。以下几点是解题时必须要注意的地方：

第一，要对行为事实进行切割。对行为事实进行切割，就是对材料中的每一个事实片段进行切分，去分析每一个事实片段中的每一个行为可能成立何种犯罪，最后再以罪数论（竞合论）去审查每个人是一罪还是数罪。因为当我们说某人的行为成立犯罪时，肯定是说此人的某一个具体的行为成立犯罪，而他可能有多个行为事实，构成数罪。因此，对行为事实进行切割，可以避免不知从何入手分析或者答题显得紊乱，不会遗漏应该检验的行为与罪名。否则，如果仅凭印象任由自己去挑重点的行为检验，很可能会将一些轻微的罪行给遗漏掉。这一点，在答题时是一定要记住的。当我们将每一起行为事实进行清楚区隔后，这样也有助于厘清自己的思路，答题时心中才会不慌。

第二，原则上，要以个别的犯罪参与者或者人别作为单位进行分析。在刑法案例分析大题中，基本都是数人共同犯罪，经常会有考生将所有的参与者混在一起讨论，这是非常危险的答题方式，理由与前述不对行为事实做切割是一样的道理，即这样处理会让自己的思维陷入混乱，并且遗漏掉诸多细节。从应试的功利角度看，这样的答题方式，也会让阅卷者非常辛苦，进而在印象分上就会大打折扣。所以答题的时候，建议按人别来分段答，即分别论述甲、乙、丙等人各自的刑事责任。

当然，如果案例事实的论述就是数个共同犯罪人的参与事实完全相同，这个时候可以就共同的行为事实部分一并解答。如题干说“甲乙丙基于共同伤害故意一致对丁拳打脚踢”，这时就可以直接回答甲乙丙构成故意伤害罪的共同正犯，没必要再分别论述。如果甲还有另外的行为事实以及明显的量刑事实（如自首、立功等），可以在共同犯罪部分的后面接续论述。在讨论乙的刑事责任时可以直接论述“首先，如前所述，乙与甲等人成立故意伤害的共同犯罪，”然后再检验乙其他的行为事实。

第三，抓住事实中可能涉及的重点理论点。很多时候考生也认真审读案例事实了，但涵摄过程中首先碰到的一个问题就是没有抓住建立在事实论述中的理论点。如2017年的刑法主观题中，行为人想绑架A的小孩，结果阴差阳错绑了B的小孩。问题意识敏锐的同学可能就抓住这里涉及等价的客体错误问题，可是很多人没发现，而把注意力紧紧锁定在绑架罪的构成要件和概念上。所以适用法律的一个关键点是要从事实的论述中看到法律问题点或者说问题意识，无法做到这一点，可能是因为从来没有接受过这方面的训练，也可能是因为自己不懂得活学活用学到的理论知识，还可能是因为根本就不知道有这个理论知识点。

而要做到这一点，首要的关键就是要充分理解相关的学说争议所要解决的问题究竟是什么？只有彻底理解才能有敏锐的问题意识，在碰到相关的事实论述的时候，便能马上想到理论上会涉及什么争议。如路人看到路边躺着一个死者，便顺手牵羊将死者的手机和钱包拿走，此时如果知道死者对财物占有的这个理论争点，就会立马想到这就是答题分析的重点所在。这种抓住问题点的能力是可以通过训练获得的。建议考生将两高的刑事指导案例搜集出来仔细阅读，每个指导案例后都会将案件中集中争议的理论点提出来。事实上，最好的训练办法就是平时在社交媒体看到相关的社会新闻时就戴上“刑法眼镜”去观察分析。“法律专业人士的中心任务和能力在于对日常生活中的案情事实进行法律分析以及作出相应评价。

”法律人好比一个石匠，而新闻事件则有如一块原石，石匠的任务是从石料中挑选出有加工潜质的进行切割打磨后生成工艺品，而法律人的任务则是带上“刑法眼镜”从新闻事件中挑选可能具有法律意义的事实环节，按照需要对新闻事件进行思考与加工处理后得出成果，这个成果对石匠而言是工艺品，对于法律人来说就是刑法上最后的检验结论。如曾有新闻报道两个“吃货”用枪支打狗，结果事实上打中了一个人，行为人走近一看是误伤后便逃跑，结果被害人因未得到及时救助而死亡。此处涉及的刑法问题首先便是打击错误，接下来还涉及不作为的问题。所以平时便要有意识地训练自己的刑法思维，经过一段时间的积累后，抓取案件事实中关键争点的能力定会有所提高。

最后，建议答题时首先要下简短结论，然后仔细论证。一开始便提纲挈领地摆明自己的观点，一方面有助于阅卷者第一时间便知道考生的结论，另一方面也有利于自己后面的论证围绕前面的结论有逻辑地展开。在下简短结论后，需要围绕构成要件的关键要素展开相应的论证过程。像是王某将赵某奔驰车的玻璃砸毁这一行为，在下简短结论即王某的行为构成故意毁坏财物罪后，要对“毁坏”这一要素进行分析（物理性毁损属于毁坏的一种形式），并且指出汽车玻璃属于他人财物，王某砸毁汽车玻璃属于毁坏了财物，进而成立故意毁坏财物罪。其实，这便是一个简单的适用法律三段论的涵摄过程：大前提（法律规定）——小前提（案例事实）——结论。

对于有争议的理论问题，尤其需要展开理由论证。法考是选拔未来的司法官，司法官的任务就是说理，即说服别人接受你的观点和结论。随着时代的发展，对司法官的说理细化程度要求越来越高。以前，当事人可能只需要一个裁判结果，如今当事人不仅要结果，而且要获得结果的论证过程。像是刑事法官要判被告人死刑，不能只用一句“不杀不足以平民愤”就对论证过程一带而过，必须仔细论证行为人造成的危害后果（法益侵害后果）到底有多严重、罪责程度或者可非难性有多高，为什么有自首情节仍然要判处死刑立即执行等等。

当然，在说理论证的时候要用精简的语句介绍不同的学说，以及持有这种学说的主要理由。考试的时间极度有限，犹如律师在回答当事人的提问或者法官开庭审理案件，必须把握时间切入重点。对于简单而无疑问的事实定性，可以简单地一笔带过，但一定要注意的是，精简并非是说只有结论而没有理由。在碰到疑难重点问题时，最好要在列出几种观点和理由的基础上，选择自己认为更合理的一种观点，并且加上自己思考的理由加以佐证，这样答题的得分应该较高。另外，一定要注意的是，自己的观点不能前后矛盾。

最后，预祝各位读者能够顺利通过主观题考试，圆梦法考！

——摘自《主观题专题精讲》刑法卷