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案例提要：张某于1963年1月9日出生，于2014年9月18日入职宁德某餐饮公司担任清洁员，工作至2021年12月，每月工资3400元，期间双方没有签订劳动合同，也没有缴纳社会保险，宁德某餐饮公司拖欠张某工资6800元未发放。之后张某申请劳动仲裁，2022年8月5日宁德市蕉城区劳动人事争议仲裁委员会作出宁区劳人仲裁[2022]163-1号仲裁裁决书，裁决宁德某餐饮公司向张某支付拖欠的工资6800元，并于同日作出宁区劳人仲裁[2022]163-2号仲裁裁决书，裁决双方于2022年7月6日解除劳动关系，宁德某餐饮公司向张某支付经济补偿金25500元，宁德某餐饮公司不服提起本案诉讼。

裁判结果：用人单位与达到法定退休年龄但不能享受基本养老保险待遇人员建立的用工关系的性质认定，需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。本案中，劳动者是在达法定退休年龄后与用人单位建立用工关系的，因劳动者不能依法享受基本养老保险待遇的原因与用人单位无任何关联，双方之间的用工关系应认定为劳务关系。需要说明的是，如果双方签订了劳动合同，应尊重当事人意思自治，可以认定双方是劳动合同关系，但本案中也不存在该种情形。由于支付经济补偿金的前提是双方之间存在劳动关系，现双方不存在劳动关系，故宁德某餐饮公司要求无须向张某支付经济补偿款金25500元，有事实和法律依据，法院予以支持。

双方争议：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”宁德某餐饮公司认为，张某于1963年1月9日出生，依法张某于2013年1月8日年满50周岁，达到法定退休年龄。而张某自称于2014年9月18日入职宁德某餐饮公司，则2014年9月18日双方建立的法律关系应是劳务关系，而非是劳动关系。虽然张某未享受基本养老保险待遇，但法律并未规定以达到法定退休年龄并享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的条件，故张某与宁德某餐饮公司间的纠纷并不属于劳动争议，宁德某餐饮公司无须支付经济补偿金25500元。

张某认为已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议按劳务关系处理;未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议，应按劳动关系处理。张某并未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，与宁德某餐饮公司形成事实劳动关系。

法理分析：法院经审查认为，正确处理此类问题，应理顺《劳动合同法实施条例》第二十一条与《劳动合同法》第四十四条第二项这两个规定的关系。人力资源社会保障部（人社建字〔2019〕37号）中对《劳动合同法实施条例》第二十一条立法必要性作了说明：《劳动合同法》实施后发现，在劳动者达到法定退休年龄后，以劳动者是否享受基本养老保险待遇作为唯一标准来判断劳动合同是否终止，在某些情形下对用人单位有失公平，因此根据《劳动合同法》第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，《劳动合同法实施条例》第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

由此可见《劳动合同法实施条例》第二十一条是针对《劳动合同法》的立法不足而作出的补充规定，两个规定不仅没有冲突，而是补充与完善的关系。尤其值得注意的是，两个规定不是替代关系，《劳动合同法实施条例》第二十一条并没有替代《劳动合同法》第四十四条第二项的规定；也不存在优先适用的问题，实务中应根据每一个劳动者的情况不同，两个规定只能择一适用，具体应适用哪一个规定，则与劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因有关：

1、劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的。如劳动者在用人单位工作年限较短，用人单位一直正常为劳动者参加基本养老保险，对于这种情形，由于劳动者不能享受基本养老保险待遇不可归咎于用人单位，应适用《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，认定因劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律、法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件。双方用工关系自劳动者达到法定退休年龄时劳动关系自然终止，此后双方形成劳务关系。

2、劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，且因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的。对于这种情形，由于劳动者不能享受基本养老保险待遇是用人单位原因所致，如允许用人单位依据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定随意终止劳动关系对劳动者明显不公平，应认定用人单位因自身原因让劳动者无法享受基本养老保险待遇，从而丧失了其在劳动者达到法定退休年龄时享有的劳动关系终止权，此时应适用《劳动合同法》第四十四条第二项规定作为劳动关系是否终止的判断标准。换言之，针对劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的情形，用人单位在劳动者达到法定退休年龄时不享有《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的劳动关系终止权，劳动关系不能自然终止，双方之间仍是劳动关系而非劳务关系，直至劳动者符合享受基本养老保险待遇时止。

3、就是本案的情形，劳动者是在达法定退休年龄后与用人单位建立用工关系的，因劳动者不能依法享受基本养老保险待遇的原因与用人单位无任何关联，双方之间的用工关系应认定为劳务关系。

4、尊重当事人意思自治原则，如果双方签订了劳动合同，即使超过法定退休年龄，也可以认定双方是劳动合同关系。