怎么才能判断出来诈骗罪，有欺骗行为是否一定成立诈骗犯罪分子

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

近期，金律师接到了多起案件的咨询，比较共同的一个话题，是一些已经被刑事立案侦查，或是尚未被刑事立案侦查，但是存在潜在刑事风险的当事人，对于自身行为如何准确定性的疑问。

这些问题出现的前提，是当事人在经济、合同领域，实施了一定形式的欺骗手段，但是又同时有一些不构成犯罪的辩解理由。很多当事人了解到成立诈骗罪，要求具备欺骗手段和非法占有目的两个方面，但是刑事领域是否构成犯罪的分析，又并非是数学上是否60分及格的简单加法。对于当事人既有一些构成犯罪的事实，同时又有一些不构成犯罪的事实，如何精准认定诈骗犯罪成立与否的问题，成为了一个比较困惑的问题。

诈骗犯罪领域，出现罪与非罪争议的情况，一般都是因为行为人实施了一定形式的欺骗手段，但是在非法占有目的的认定上，又存在一定的争议事实，因此希望通过有效的辩护、辩解，寻求有事实、依据的无罪论证。

对于此类案件的辩护问题，我们可以参考以下几个案例进行探讨：

参考案例一：黄某涉嫌诈骗罪一案（《刑事审判参考》第1342号）

裁判要旨：判断一个行为是民事欺诈还是诈骗犯罪，关键看行为人是否具有非法占有目的。认定诈骗罪，行为人主观上就必须具有非法占有目的。反之，即使行为人在取得财物时有欺诈行为，只要没有非法占有目的，不赖账，确实打算偿还的，就仍属于民事纠纷，不应认定为诈骗罪。此外，一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。

参考案例二：黄某某涉嫌诈骗罪一案（《刑事审判参考》第1372号）

裁判要旨：司法实践中，对诈骗罪和民事欺诈准确区分，一般应从欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果三个方面予以界分：首先是欺骗内容。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，诈骗犯罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。其次是欺骗程度。如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度，构成诈骗罪；如果行为人虽然采用欺骗手段，但并没有达到使他人无对价交付财物的程度，则可能只构成民事欺诈。

最后是欺骗结果，也可以从主观上理解为非法占有目的。民事欺诈行为中，当事人主观上也有谋取不正当利益的目的，但这种利益是通过民事行为，如通过履行合同而实现合同利益；诈骗犯罪则是以非法占有为目的，行为人谋取的不是民事行为的对价利益，而是对方当事人的财物，即使行为人有表面上的履约行为，也只是掩人耳目或者迷惑对方的行为，是为了犯罪的顺利实施而付出的犯罪成本。

参考案例三：高某某、孙某某涉嫌合同诈骗罪一案（《刑事审判参考》第1299号）

裁判要旨：在合同诈骗案中，应当综合合同签订的背景、被告人为生产经营所作出的努力、钱款的去向和用途等方面来判断被告人是否具有非法占有目的，而不能简单地因被告人有欺骗行为直接得出其具有非法占有目的的结论。尤其是行为人资产负债问题并不突出，合同相对方可以通过民事途径进行救济，在一定程度上可挽回损失的，不宜轻易认定为诈骗犯罪，这也符合刑法的谦抑性原则。

对于非法占有目的认定问题，以投资、借款领域的纠纷进行举例，我们认为，不能仅依据行为人在借款时实施的欺骗行为，来认定其主观上的非法占有目的，非法占有目的的认定，更应结合行为人借款前后的相关行为进行认定。

1.是否存在还款行为？

行为人在借款后，是否具有还款行为，能够体现其主观上还款意愿，同时若已经还款的数额占借款总额比例较大，或行为人借款后很长一段时间内，一直履行还款义务等相关事实，能够排除其主观上的非法占有目的。

2.是否具有担保行为？

如果行为人在借款时，提供了相应的担保，比如房产抵押。即使认定行为人存在欺诈的事实，甚至后续未还款，但因为存在担保，相对人可以通过实现上述担保物权的方式维护自身权益，难以认定行为人主观上的非法占有目的。

3.是否积极创造履行能力？

比如，甲向乙借款2000万用于投资A项目，因经营不善A项目失败，但是甲个人经营的B项目是盈利的。因此，甲将A项目剩下的1000万元借款用于B项目。此时我们不能仅因为甲没有将全部借款用于约定用途即认定诈骗罪，甲的行为可以通过“将款项用于正常经营”“创造盈利”“创造还款能力”等角度提出无罪辩护意见。

4.是否存在隐匿财产、挥霍财产、逃匿等行为？

司法实务中，绝大部分不能按时还款的当事人，都或多或少的有“不接电话”、“避而不见”甚至是更换手机号码等情况，如果不是伴随有隐匿财产、挥霍财产等行为，我们不能将一些单纯的躲债行为，认定为刑法意义上的“逃匿”行为。

针对案件的客观事实，提出不具有非法占有目的辩护意见：

1.行为人取得款项时，是否具有还款能力或履行合同的能力？

行为人虽然基于欺骗手段取得对方的财物，但在案客观证据反映，行为人在借款时，其本人或公司有还款能力，在案证据证明行为人有还款意愿，同时不存在逃匿等行为的，此时涉案的还款能力的相关事实，可作为不构成诈骗罪的理据。

同时，我们认为，不能因为企业存在借款行为，当然的认定其不具有还款能力；更加不能因为企业资不抵债，当然的认定其借款行为构成诈骗犯罪。无论是个人还是企业的经营，都必然存在资金的流动，资金拆借是正常的经营行为。

其次，即使公司存在资不抵债的情况，对外借款也未必构成诈骗，若在案证据能够证明行为人按照借款用途，将资金投入企业运营，且不存在其他违法事由，则不能仅依据其资不抵债的事实，即认定其主观上具有非法占有的目的。

2.行为人未还款、未履行的原因

行为人借款后未按时还款，应结合其未还款的原因，作为认定主观方面是否具有非法占有目的的依据。如公司遇有经营困难等客观原因（甚至是不可抗力等原因），导致未能按时还款的，不能仅依据行为人实施了欺骗手段取得借款，即认定其主观上具有非法占有目的。

（以上内容是广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长金翰明律师对涉诈骗罪案件辩护的归纳和总结，以期对该类案件的辩护提供有益的帮助，欢迎沟通、交流）