律师能找公安查指纹吗，非法证据排除规则在公安侦查中的适用困境与出路不包括

非法证据排除规则在公安侦查中的适用困境与出路

陈积敏 陈 婷

【摘要】 非法证据排除规则适用于侦查、起诉、审判各个阶段，是保障司法公正与人权，实现正当程序和法治原则的必然要求。公安机关在侦查工作中贯彻非法证据排除规则存在困境：一是非法证据判断标准不一，执法中不宜把握；二是监督机制运行乏力；三是存在隐性违法、证据漂白现象；四是部分民警的非法证据排除意识不强。需要完善非法证据排除规则中的实体性规则和非法证据排除监督机制，转变侦查理念，加强科学技术在侦查中的应用，从而突破非法证据排除规则的适用困境。

【关键词】 公安机关；非法证据排除规则；证据规则

2012年《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则，通过立法明确规定了公安机关排除非法证据的义务。2013年《公安机关办理刑事案件程序规定》进一步明确规范了公安机关进行非法证据排除的程序。其立法目的是及时发现并排除非法证据，防止冤假错案，实现人权保障，维护公平公正。落实非法证据排除规则的关键是在审判前尤其是在侦查阶段将非法证据排除工作落到实处。2012年《刑事诉讼法》实施以来，非法证据排除规则在实践运行中存在的一些问题逐渐暴露出来，笔者拟在分析成因的基础上提出完善非法证据排除规则的建议，力求侦查工作更加规范高效。

一、非法证据排除规则的法律依据与理论基础

(一)非法证据排除规则的法律依据

关于非法证据排除范围的法律依据主要是2012年《刑事诉讼法》第54条，包括强制性排除和裁量性排除两个方面。首先，犯罪嫌疑人、被告人的供述如果是通过刑讯逼供等非法方法获得的，要强制性排除；证人证言、被害人陈述如果是采用暴力、威胁等非法手段收集的，也要强制性排除。其次，侦查人员在收集书证、物证时明显违法，可能严重影响公正，并且不能予以补正或者合理解释的，要裁量性排除。《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等在《刑事诉讼法》第54条的基础上进行了详细的规定。总结起来，目前刑事诉讼中针对非法证据我国确立了三种排除规则：非法言辞证据的强制性排除、非法实物证据的裁量性排除、瑕疵证据的补正排除。{1}

关于非法证据排除的主体在《刑事诉讼法》第54条第2款作了明确规定。在侦查、审查起诉、审判等阶段发现有非法证据应当排除的，不得继续将其作为依据进行起诉、审判，明确了公安机关、检察院、法院的非法证据排除主体资格。《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条进一步规定，在侦查阶段发现非法证据的，经县级以上公安负责人批准应当排除。这就赋予了公安机关非法证据排除的主体资格，有利于从源头控制非法证据的产生，及时排除非法证据，节约司法资源。

(二)非法证据排除规则的理论基础

非法证据排除规则的确立有其内在的理论基础和价值诉求。首先是加强人权保障。陈兴良教授认为，我国刑事司法经历了一场由以打击犯罪为核心的刑事司法理念转向以保障人权为归依的刑事司法理念演进的变革。{2}在人权保障思想被世界各国提倡的时代背景下，很多国家都在立法中通过确立具体的规范来实现打击犯罪与保障人权的平衡，现代人权理念也要求将人权保障作为刑事诉讼活动的一项价值目标，认为犯罪嫌疑人也应享受到最基本的尊重与人权。司法实践中不对非法证据进行排除将会违背宪法尊重和保障人权的精神要求。

其次是保障司法公正。司法公正包括实体公正和程序公正。程序公正强调，在侦查、起诉、审判过程中都要保障平等、公平。强调非法证据排除规则就是要求对收集证据的过程进行合法性评价，判断案件的侦查过程是否符合法律规定的取证要求，其本质是实现程序正义的价值追求。实体公正一方面要求犯罪的人得到公正的追诉，另一方面也要求保障无罪的人不受刑事追究。我国出现的一些冤假错案中存在非法取证现象，尤其是在获取口供的过程中最为突出，这严重损害了司法权威与公信力，也让蒙冤者的权益严重受损。对非法证据进行排除是刑事司法实体公正和程序公正的必然要求。

再次是规范侦查行为。公检法机关进行刑事诉讼活动的重要目的是打击犯罪、保障人权。公安司法机关应该依法办案、带头守法，树立法律威信。非法取证行为会损毁司法机关形象，丧失公安司法机关公信力，破坏整个社会的法治氛围。如果允许采用非法手段获取的证据成为最后定案的依据，会导致部分侦查人员为了快速破案不注重证据取得方式的合法性，不符合司法公平、公正的价值理念。建立完善、配套的非法证据排除规则，侦查人员能清楚明确知道若取证不合法，即使获取了证据其效力也会被否定并担责，从而可以倒逼侦查人员转变观念，在收集、固定证据的过程中真正注重形式及实质上的证据合法性，促使其努力提高自身业务素养与法律实践技能，利用合法合理的方式收集证据，规范取证行为，有效遏制非法取证行为。

又次是加强裁判的可接受性。从目前的司法现状来看，我国刑事裁判为公众认同和接受的程度还需要提高，司法程序正当性不足、裁判说理不充分等是裁判可接受性低的重要原因。随着经济社会的发展，一方面，危害社会的各类新型案件不断涌现，其危害行为的表现形式也日趋多样化，对刑事司法这一打击犯罪、保障人权的重要机制提出了更多的要求；另一方面，随着人们的法律素养不断提高，其对司法裁判也寄予了更高的期望。但刑事裁判可接受性目标的实现终究是一个长期的过程。因此，行而有效地提高裁判的可接受性，需要加强非法证据排除力度，强化刑事裁判的程序正义，并通过裁判说理部分明晰双方所提出的证据，阐明证据采信与否的具体理由。如果司法程序正义缺乏相应制度的保障、支撑，要求法官将其真实的心证过程公开并说明理由也是极其不易的。即便如此，我们仍可以将对程序正义理念的大力宣扬和对判决理由的深入研究作为克服其他体制性困难的突破口。在中国司法公信力有待提高的背景下，刑事裁判社会管控功能的发挥，不可能仅仅依靠司法的强制力来保障，通过非法证据排除进一步提高裁判受众对刑事裁判的接受程度，将大大增强司法裁判社会管控的效果。

最后是促进正当程序原则的实现。正当程序来源于英国的自然正义，是英美法系重要的宪法原则，又被称为正当法律程序。它的两个基本功能是防止公权力滥用和保障人权。我国法律传统较为重视实体法、轻视程序法，也没有深厚的自然法法律文化基础，使得程序意识相对滞后。现在倡导建设法治中国，集法治国家、法治政府和法治社会为一体，正当程序观念在实务界和学术界得到更多重视，要求在司法过程中做到中立、理性、可操作。在该理论基础上建立起的证据制度也必然要求取证程序、手段的公正合法，将作为公权力代表的公安侦查取证行为规范化，纳入法治的轨道。

二、非法证据排除规则在公安侦查中的适用困境

非法证据排除规则在《刑事诉讼法》中确立以来，制度的规范性基本确立，但相关规范在司法实践特别是公安侦查工作中还面临着一些适用难题，比较突出的问题主要表现在以下几个方面：

(一)非法证据判断标准不一

第一，关于直接言辞证据的非法取证方法有刑讯逼供、暴力威胁、引诱欺骗等。《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等对刑讯逼供、强迫自证其罪等非法取证方法有了比较明确的解释，主要是用肉刑与变相肉刑使被告人在肉体或精神上遭受折磨，或者采用与此违法程度相似的方法让被告人自证其罪。但是关于《刑事诉讼法》第50条的“威胁、引诱、欺骗”的内涵与外延现在没有明确的规定，公安机关在案件侦查过程中缺乏具有操作性的参考标准。有学者主张，对于威胁获取的证据直接排除，对于引诱获取的证据，要看是否影响证据的真实性，只要证据符合真实性、客观性、关联性要求就采用。欺骗获得的证据只有在不得已的情况才排除，否则要积极采用，欺骗在某种程度上可作为一种讯问技巧。也有人对此持否定态度，认为引诱或欺骗应该通过具体的法律来设置底线，不管最后言辞证据的真实性如何，只要是突破底线获得的就不可以采用。但是合法与非法的界限有时很难把握，对通过同样方法获得的证据，有些法官将其作为非法证据进行排除，有些法官却不支持辩护律师提出的非法证据排除请求，最后导致同案不同判。非法证据界定标准的多元性影响了公安侦查工作的权威性。

第二，非法搜查、扣押、逮捕等间接取证行为获得的实物证据是否应该排除也存在争议。“毒树之果”能否采用是一个价值判断问题，根据权衡理论，判断是否为非法证据或者是否要排除非法证据要结合案情具体衡量，兼顾比例原则，在保护个人权利与追求国家追诉利益之间实现平衡。{3}西方一些国家注重个人权利保护，认为“毒树之果”不可食用，利用非法手段取得证据线索又再次以合法手段取得的证据在诉讼中必须排除。我国更加偏向国家追诉利益，认为物证、书证在取得过程中违反法定程序并且影响司法公正的可以进行补正，除非严重影响司法公正不能补正和作出合理解释才会被排除。对此类证据更多是按照普通证据的审查原则来审查，看其是否具备真实性、客观性、关联性，而非严格适用非法证据排除规则。对何为“严重影响司法公正”，在补正中要通过何种程序进行，补正与解释要达到什么程度才能作为证据适用，在司法实践中还存在疑问。这个漏洞在一定程度上成为了公安机关执法过程中的“避风港”。

(二)监督机制运行乏力

非法证据能够进入诉讼，原因是对公安机关侦查过程缺乏有效的监督，使得取证主体不合法、程序不规范、证据形式要件不完整等问题难以根除。首先，缺乏有效的公安内部监督。《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条第3款规定，经县级以上公安机关负责人批准，应当排除非法证据。实践中主要是通过公安机关法制部门对案卷进行审查，但法制部门是公安机关的内设机构，人员配置不足，职能职责定位模糊，在公安机关内部难以有效对非法证据生成进行预防与纠正。

其次，外部监督体系也存在漏洞。外部监督就是公安机关以外的单位或个人，主要是检察院、法院、律师等对侦查活动进行的监督。检察院对公安刑事侦查活动的监督主要有两种形式：立案监督与侦查监督。非法证据排除主要体现在侦查监督中，检察机关在审查逮捕与审查起诉过程中，可介入到案件侦查过程中，提早控制证据收集方向或直接排除非法证据不作为起诉的依据。全国各地还开展了其他形式的侦查监督，力图从源头保证证据的合法性，如设立驻派出所监察室，建立侦查活动网上监督平台等。但在司法实践中还有侦查违法事项没有纳入到检察监督的范围内，在具体的规定上也缺乏可操作性。此外，由于科层制束缚以及传统侦查理论的影响，检察机关的监督和审查作用发挥也受到抑制。律师对侦查过程进行监督一直是我国诉讼中的薄弱环节，2012年《刑事诉讼法》对律师的权利赋予有所扩大，明确规定侦查阶段辩护律师可以介入，但在实践中由于法律规定不够具体、受害人极强的个人情绪以及公安办案的压力等原因，律师介入侦查的限制较多，几乎不能直接参与证据收集。法院对非法证据的排除主要体现在审判中辩护方提出非法证据排除申请，然而由于我国公检法三机关工作关系的配合性较强，对于非法证据的排除有些法院会采取规避或拖延的做法，或者对非法证据的审查流于形式。

检察院、法院、律师等对公安机关是否存在非法取证行为更多的是一种事后监督、形式监督，是在犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出申请后再去查证，对于司法资源的集约化、人权保障的现实化、证据收集的规范化虽有促进但仍有诸多不足。

(三)隐性违法行为没有完全杜绝

非法证据排除规则的适用越来越严格，在侦查过程中公然使用刑讯逼供等明显违法的方式来办理案件、讯问犯罪嫌疑人的现象基本得到了扼制。对显性违法的非法执法方法，公检法各部门都加大了惩治力度，但在隐秘场所采用不宜发现或不易举证证明的方式变相刑讯逼供的现象还没有完全根除。此外，对某些侦查方法是否为非法取证方法存在争议，比如利用犯罪嫌疑人的烟瘾、毒瘾等需求，利用犯罪嫌疑人的人格尊严、社会认可与名声，故意在其亲朋面前、工作单位进行指认。相较于在管理严格、监控严密的空间审讯，侦查人员更倾向在看守所外等相对宽松的环境中取证。同时，比起审批严格、流程复杂的刑事侦查、强制措施，部分侦查人员会选择先用行政强制性措施提前控制犯罪嫌疑人进行取证，事后再通过重新制作搜查笔录等方式对证据进行转换，使证据具有合法性外衣。

基于打击犯罪的需要，为减轻办案压力，对侦查过程中出现的非法证据，公安机关更倾向于选择补救措施，而非排除非法证据。他们多认为，非法证据排除规则的功能在于防止出现虚假证据，影响案件事实的准确认定，产生冤假错案，没考虑到非法证据排除规则的导证纪律功能。{4}在这种理念的影响下，有些公安机关在对非法证据进行审查时，面对取证程序违法、模糊性违法、取证主体或手段违法等方式获得的证据笼统地使用补正或解释来补足证据的瑕疵与违法，有些只是公安机关内部写个书面说明加盖公章，形式上弥补证据形式合法性的不足，甚至将严重影响司法公正，侵犯公民权利，应当强制性排除的证据进行技术性漂白，让其成为采取刑事强制性措施或审查起诉、审判的依据。律师在辩护时虽能提出证据瑕疵，但不能有效进行非法证据排除，使非法证据排除规则未能发挥应有的功能。

(四)非法证据排除意识不强

2012年《刑事诉讼法》更加强调对犯罪嫌疑人的人权保障，明确规定了犯罪嫌疑人在诉讼过程中的各种权利，比如在侦查阶段有权聘请律师、申请回避的权利，无关问题拒绝回答的权利等。但在实践中，为了快速破案定案等，规范侦查的意识有可能被规避，有时对犯罪嫌疑人诉讼权利保障不到位，违反侦查实体与程序规范，使得非法证据排除规则成为纸上谈兵。这种现象有时在对命案等重大案件的犯罪嫌疑人进行侦查讯问时更为明显。

三、非法证据排除规则在公安侦查中适用的完善建议

(一)完善非法证据排除规则中的实体性规则

法律规范由“要求人们去做或不做某种行为”的“第一性规则”和“以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作”的“第二性规则”所构成。{5}前者被称为实体性规则。完善非法证据排除的实体性规则关键在于以法律或司法解释的方式明确非法证据的内涵与外延、审查主体、审查方式、证明标准。首先，对刑讯逼供尽可能进行列举性描述，如冻、饿、疲劳审讯；对威胁、引诱、欺骗的审讯方式要做出明确说明，区分正当侦查方法中的威胁、引诱、欺骗与非法取证中的威胁、引诱、欺骗的区别。其次，明确瑕疵证据与非法证据。瑕疵证据可以通过补正成为审判依据，非法证据不能通过漂白和简单的材料说明披上合法性的外衣，影响司法的公平正义。最后，要进一步严格界定非法证据的排除范围。只有对实体性规则作出明确且有可操作性的规定，才能让公安机关对非法证据的认定有个统一模式，也消除打法律“擦边球”的机会，倒逼规范取证、合法侦查。

此外，在实体性规则中需要进一步加强公安机关对取证合法的证明责任。被告方只要提供线索就可以启动非法证据排除程序。这样，公安机关在侦查活动中就有双重义务，一是要收集固定证据，二是要有取证合法的证据。提高控方的实体性证明标准，不能简单地通过说明加盖章的方式就从形式上证明证据合法，公安机关的证明应达到证据确实充分，排除法官、被告方合理怀疑的程度。{6}要限定说明性材料的使用范围，规范对取证行为合法的证明方法。

(二)完善非法证据排除的监督机制

首先是加强公安机关内部的审核监督职能。公安法制部门由于科层制、人员编制、专业性、职能分工等问题的制约，无法对侦查活动中的非法取证行为进行有效监督与纠正。公安机关应采取分化创新、案件终身负责制等措施，形成以法制部门为落脚点，案件审核委员会为支撑的监督审核体系。{7}同时，可以联合各职能部门成立案件侦查质量管理部，由公安机关内部的业务能手对容易产生非法证据的环节进行监督审查，及时排除非法证据。规范讯问场所，不得随意以起赃、辨认等理由将犯罪嫌疑人带出看守所讯问，如需带出可申请律师或家属陪同。全面落实全程录音录像制度，解决讯而不录、录音录像不同步、技术性拼凑等问题，条件允许时可以考虑让犯罪嫌疑人有选择第三方机构进行录音录像的权利。

其次是加强外部监督。发挥检察监督作用，通过各种形式完善检察机关对公安执法取证的实时监督，让检察机关提前介入侦查，形式审查与实质性审查同步推进。办案流程外部监督严格化、全程化也有利于促进个案质量评判制度的落地生根。对侦查人员的办案流程进行审核、监督、考评，并将结果记录到个人执法档案中，督促其不断提升办案能力与技巧，提升证据的有效性，预防非法取证行为。扩大侦查阶段辩护律师的参与权利。在公安侦查阶段，扩大辩护律师参与权是保障刑事侦查主体侦查活动规范性的重要措施。2012年《刑事诉讼法》实施后，律师的会见权与原来相比有了更好的实现状态，但律师在辩护过程中仍然面对很多困境与风险，需要进一步加大与律师的交流沟通，重视听取律师的意见。从保障犯罪嫌疑人的权利特别是辩护权利来看，在侦查阶段赋予律师更多的调查取证权、参与权、申请排除非法证据权更有利于预防和及时发现非法证据。{8}

(三)加强科学技术在侦查中的应用

在非法证据排除规则严格适用的背景下，犯罪嫌疑人供述等言辞证据收集起来难度会更大，实物证据将成为公安机关侦查的取证重点。传统的指纹、足迹等生物信息化比对侦查手段在过去几十年的侦查工作中发挥了重大作用。但随着科技发展，犯罪分子的反侦查意识越来越强，在现实中侦查取证更为复杂，对公安机关的侦查人员提出了更高的科学技术应用要求。传统的办案取证手段很难满足现实需要，因此公安机关需要加强业务培训，紧跟时代步伐，不断提升业务能力。在未来的刑事侦查工作中，高清视频图像分析技术、网络信息查询技术、跨区域网络数据分析技术、 DNA技术等现代化技术手段会运用得越来越多，公安机关可以变挑战为契机，充分依托云计算等现代化手段，加强刑事科学技术设施的建设，将传统的侦查手段与现代侦查技术相结合，有效提升公安机关的办案效能。

此外，随着社会发展，交通与通讯越来越便利，人口流动频繁，跨区域作案现象越来越多。全国各地的公安机关建立了系统的信息资源库，通过内部信息综合应用平台将信息资源进行整合，推动公安信息系统和社会信息资源及时有效互动，使侦查人员利用互联网进行“网上作战”，开展信息化实战应用。多手段、多渠道地获得更多信息，找寻取证侦查的突破口成为必须。以现代科学技术为依托建立信息化平台，对办案条件和公安民警提出了更高的要求，但目前我国侦查机关特别是欠发达地区的侦查机关和基层办案单位的物质条件还比较落后，公安机关对口供查实犯罪事实仍然有较强的依赖性。因此，需要加强对这些侦查机关的资金与技术投入，提高侦查的科技含量。同时，要实施公安队伍的人才引进战略。在信息技术飞速发展的时代背景下，科技人才供不应求，公安机关内部也需要加大对这类人才的培养。这样才能逐步建立由供到证转化为由证到供的新型侦查模式，减少刑讯逼供等非法取证现象，提高证据的精准化、规范化。

(四)规范取证行为

需要提升侦查人员规范取证的意识，在正确意识的指导下进一步规范取证行为。一是要通过思想意识上的引导，明确取证过程中正当性的价值意义。非法取证很可能造成冤假错案，使真正的犯罪分子逍遥法外，无辜的群众得到错误制裁，这种情形不仅违背了公平公正，也会损害司法权威。在非法证据排除规则的规制下，如果证据是通过不正当的法律程序所收集的，会需要进一步的补正，甚至会因为程序上的瑕疵在司法过程中被排除而无法作为定案证据。这与提升侦查效率的初衷相互违背，也会使侦查工作处于一种被动局面。二是采取留痕管理法，强化对取证过程的固定。根据法律规定，检察机关作为公诉机关有证明取证合法性的责任，但是在实际办案过程中，主要是由公安机关在侦查一线取证，检察机关主要依赖公安机关提供的证据审查批捕与提起公诉，所以公安机关要在案件侦查过程中充分利用执法记录仪、全程录音录像设备等手段，或者邀请符合条件的见证人做好见证记录，及时通过合法的手段收集并固定证据，以便检察机关可以及时监督取证行为是否合法，也可以在审判过程中证明取证行为的合法性。三是要对全案证据进行综合审查。有些犯罪分子有较强的反侦查意识，会制造不同的证据来干扰案件的侦查工作，误导侦查机关的侦查取证方向，尤其是在高科技犯罪过程中，很多是团伙作案，涉及的时间长、人员广、地域多，侦查人员收集证据困难，证据种类多、数量多。此时，对于收集到的各种证据都要分辨真伪，进行客观评价，及时主动地对案件中收集的各种证据进行审查，将收集的证据与要证明的案件事实结合起来，通过综合审查判断证据之间是否相互矛盾，得出逻辑严密、客观真实的案件结论。四是在案件收集过程中要做到客观、全面、及时、细致。首先，在问责制越来越严格的背景下，侦查机关的规范意识有了较大的提高，但也有一些侦查人员为了“不犯错”而选择不作为，比如不及时立案。及时处理是侦查人员获取犯罪证据，查明犯罪事实的最佳选择。越早进入案发现场，越容易提取到有价值的痕迹物证等证据。此外，根据记忆曲线，此时目击者对案发情况记忆更深刻，犯罪嫌疑人也可能还在附近，利于抓捕，赃物可能还未来得及处理，利于证据固定与退赃，减轻受害人损失。其次，在证据收集过程中要忠实于事实真相、实事求是，必须符合“质”与“量”的双重要求。“量”强调证据的全面，“质”要求证据的真实客观。全面收集证据也包含两重意义，一是收集证明犯罪嫌疑人有罪的证据，二是收集证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据，力求做到对案情的全面认定，实现审判过程中的公平公正。最后，要注重证据收集的细致性。证据收集要利用各种方法技术，在收集固定证据的过程中细致入微，不放过蛛丝马迹，不忽视任何细小的部分。

四、结语

随着我国改革不断深化、社会不断转型、依法治国全面推进、人权意识越来越强，非法证据排除制度必然会在刑事领域更加成熟、严谨，公安机关的侦查活动也将更加规范。在法治不断完善的背景下如何更好地满足非法证据排除的各项要求，让以审判为中心的刑事诉讼制度改革落地生根，是公安机关面临的重大课题。公安机关规范侦查行为，实现程序与实体双重正义，落实非法证据排除规则是一项庞大的系统工程。除了文中提出的完善实体性规则、实现有效监督、利用现代科技提升技能等，还需要检察院、法院、律师、媒体的共同参与，让公安机关侦查人员真正感受到非法证据排除规则带来的执法压力，倒逼其规范侦查行为，在法律的框架内提升自身的业务技能。同时，要利用深化改革、整合司法资源的契机进一步理顺法院、检察院、公安机关之间的关系，完善非法证据排除在系统内外的启动程序与证明体系，为我国刑事诉讼文明建设添砖加瓦。

【参考文献】

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{7}马克.公安机关适用非法证据排除规则的困境及出路[J].河南司法警官职业学院学报，2014，(3).

{8}徐成成.公安机关侦查阶段非法证据排除制度研究[J].江苏警官学院学报，2015，(9).

【作者简介】陈积敏，南京森林警察学院治安学院副教授，博士；陈婷，齐鲁师范学院科研处讲师。

【文章来源】《山东警察学院学报》2018年第6期。