律师办理商业秘密保护非诉法律业务操作指引

江苏律师协会

2022.04

序言

近年来，随着江苏省经济的不断转型升级，江苏省内的高新技术企业数量也在不断增长，并且多年稳居全国第一。企业之间的竞争，由传统的对物质资源的争夺，转向对掌握商业秘密的人才和科学技术、知识产权的争夺。竞争对手假借人才流动机制非法获取他人的商业秘密，这种现象也屡见不鲜。企业如何有效做好商业秘密保护已成为摆在企业发展面前的一个关键性问题。

为了指导和规范律师办理商业秘密保护非诉法律业务，保障企业的合法权益和竞争优势，促进国民经济持续健康发展， 江苏省律师协会根据国家法律法规、司法解释的相关规定，结合律师工作特点，在广泛调研的基础上，编纂了《律师办理商业秘密保护非诉法律业务操作指引》（以下简称《指引》）。

《指引》分为三章，共十条。分为总则、商业秘密保护概述、企业商业秘密保护合规体系建设三部分。《指引》按照现行非诉法律服务的一般服务流程，对律师办理商业秘密非诉法律服务进行了指导。

对于《指引》在制定过程中存在的疏漏和缺点，希望各方能够多提宝贵意见，以不断帮助修正和完善！

第一章 总则

第一条 制定的目的

为指导江苏省执业律师(以下简称“律师”)向全省高新技术企业提供商业秘密保护法律服务，规范律师执业行为，保障律师依法履行职责，充分发挥律师在商业秘密保护中的作用，特制定本指引。

第二条 制定单位

本指引由江苏省律师协会依据相关法律、法规、司法解释及指导意见的规定，结合律师业务实践制定。如遇新的法律法规、司法解释对本指引中的法律规定进行修订和调整的，请以新规为准。

第三条 制定时间

本指引于 2021 年 11 月制定，并于 2022 年 4 月公布。

第四条 特别事项

1. 本指引所称的提供商业秘密保护法律服务，是指根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第二十三条规定的，以及《中华人民共和国反不正当竞争法》《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》的相关规定，为企业开展商业秘密保护提供的相关法律服务。

2. 律师在提供商业秘密保护法律服务时，应当遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，在委托人的授权范围内， 积极维护委托人的合法权益。

第二章 商业秘密保护概述

第五条 定义

1. 商业秘密是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。

2. 与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。

前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

第六条 构成要件

1. 不为公众所知、采取相应保密措施、具有商业价值是商业秘密构成缺一不可的条件，几乎所有的商业秘密案件都会涉及到该三要件的理解与应用问题。

2. 不为公众所知指有关信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。

具有下列情形之一的，可以认定有关信息为公众所知悉：

(1) 该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

(2) 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

(3)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

(4)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

(5)该信息从其他公开渠道可以获得。

若将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得， 应当认定该新信息不为公众所知悉。

3. 采取相应保密措施指权利人在侵权行为发生以前已采取的合理保密措施，并足以使其职工或其他负有保密义务人知道或应当知道商业秘密的存在并应当有义务予以保密。

具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：

(1) 签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

(2) 通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的劳动者、前劳动者、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

(3) 对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

(4) 以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

(5) 对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

(6) 要求离职劳动者登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

(7) 采取其他合理保密措施的。

人民法院通常会根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。

4. 具有商业价值是指权利人请求保护的信息不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，能够为权利人带来竞争优势的。

第七条 特征

1. 不要求公开技术

商业秘密与专利相比，就保密性而言。专利的技术是公开的，而商业秘密中的专有技术和信息是保密，不公开的。

2. 可获得无期限的保护

商业秘密与专利相比，就时效性而言。专利的保护期限由《中华人民共和国专利法》明确予以规定，现今发明专利的保护期限为 20 年；实用新型和外观设计专利的保护期限为 10 年。而商业秘密的保密期限是没有限制的，具体保护期限由企业自行决定。

3. 无权排斥他人正当取得同种、同类信息

商业秘密与专利相比，就保护力度而言。专利的保护力度最强，具有极强的排他性。而商业秘密保护力度较弱，一般而言，他人通过独立的开发研制和逆向研究获得与商业秘密相同或类似的信息是不视为侵权的。

4. 获得保护的程序简单、不需要缴纳费用

商业秘密与专利相比，就保护程序而言。专利是经过向有关部门申报得以实现保护，而商业秘密不用经过申报，由权利主体自行对其进行保护。

5. 丧失权利的可能性大

商业秘密与专利相比，就保护效果而言，商业秘密丧失权利的可能性更大，要想获得司法救济的力度要求更高，被他人侵犯后再要求保护的难度更大。

第八条 范围

1. 技术信息和经营信息

商业秘密包括技术信息和经营信息，技术信息是指应用于工业目的的没有得到专利保护的、仅为有限的人所掌握的技术和知识，主要包括：技术设计、技术样品、质量控制、应用试验、工艺流程、工业配方、化学配方、制作工艺、制作方法、计算机程序等。作为技术信息的商业秘密，也被称作技术秘密、专有技术、非专利技术等。技术信息可以是一项完整技术，也可以是一项完整技术中的一个或若干个相对独立的技术要素。经营信息是指符合商业秘密定义的有关经营管理方面的方法、经验和策略。主要包括：发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、财务状况、投融资计划、标书标底、谈判方案，财产担保及涉讼纠纷等方面的信息。经营信息在表现特征上同技术信息一样，可以是一个完整的经营方案， 也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素。比如在产销策略中所包含的成本核算、销售渠道、广告方案、价格方案等要素，都可以单独作为商业秘密存在。

2. 技术信息和非专利技术的界定

技术信息不等同于非专利技术，非专利技术是指不涉及专利权的技术之总和，它包括被排除在专利保护范围以外的技术、未申请专利而处于保密状态的技术、专利保护期届满后进入公有领域的现有技术。技术秘密只是非专利技术中的一部分，范围明显窄于非专利技术。

需要注意的是，无论是技术信息还是经营信息，作为权利人主张权利时，都必须明确指出秘密信息的“秘密点”，而不能笼统地说某项技术或者某份资料是商业秘密。

第三章 企业商业秘密保护合规体系建设

第九条 企业内部商业秘密保护体系建设

1. 协助客户建立健全切实可行的保密制度，编制保密手册

企业、事业单位应当建立健全技术秘密保护制度，保护本单位的技术秘密。职工应当遵守本单位的技术秘密保护制度。

合理完善的保密制度可以使劳动者对保密义务明晰化，使劳动者有相应行为准则，有利于实际遵照执行及在诉讼中举证。企业制订保密规章制度一般应至少考虑以下几个方面：

商业秘密的范围；

商业秘密的管理者及责任；

商业秘密档案管理；

商业秘密的申报与审查；

商业秘密的保密义务；

相应处罚等。

需要注意的是，保密制度、保密手册都应向负有保密义务的人员公开，以使其了解到相关的规定。

2. 指导客户在知识产权保护体系管理中构建商业秘密的系统保护

企业可以设立相应的内部机构来统一管理商业秘密，该内部机构可以由总经理任机构负责人，由法律、技术、经营、生产、财务、人事等部门的负责人组成，由该内部机构负责制定公司商业秘密保护制度，建立和完善保护组织，确定和修改商业秘密范围，日常工作中对商业秘密的管理与维护。

3. 指导客户划定商业秘密的范围

技术秘密的范围包括但不限于设计图纸（含草图）、试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等等。技术信息可以是有特定的，完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。

4. 指导客户根据国家，行业和企事业单位的要求，市场和利益等划定商业秘密级别(绝密/机密/秘密)

企业可根据技术秘密的生命周期长短、技术成熟程度、技术潜在价值大小和市场需要程度等因素，自行确定其密级和保密期限。

密级的划分将非常有利于商业秘密的分级管理，有利于突出重点、确保企业核心秘密的安全。企业可设立特殊保护区等， 设置门卫，未经知识产权管理委员会批准，企业内无关人员一律不得进入；或设置标语，严禁非操作人员进入。

5. 指导客户建立秘密资料标签、存档管理及复制、查看、外借制度

企业应当对其所拥有的合法技术秘密加以明示确认，确认方式包括:

(1) 加盖保密标识；

(2) 不能加盖保密标识的，在专门的企业文件中对负有保密义务的资料加以确认，并将文件送达负有保密义务的有关人员；

(3) 保密义务人能理解的其他确认方式。

上述负有保密义务的文件，非经事先申请，不得进行外发、复印或复制。且作为文件的接收一方，在接触保密信息前，要确认其已经签署了相关的保密协议，并同意履行相应的保密制度。

6. 指导客户建立反泄密机制

(1) 建立宣传、论文发表审查制度

同处于相同领域具有深厚专业背景的竞争对手会从宣传和论文等有关信息中找到一些对手企业经营和拥有技术的关键信息。所以对企业劳动者发表专业性文章、出版著作以及相关讲演等做相应教育，必要时，应进行适当监督及控制。

(2) 建立工业展览审查制度

工业展览等类似可能失密的活动应进行相应的检查与控制， 以防止失密。

(3) 建立参观访问团接待制度

一切参观应避开敏感区域，勿做详细解释，勿对生产制造工艺进行演示。必要时要求来访者参观商业秘密设备时签订保密协议。

(4) 建立门卫保安、电子报警及计算机信息系统安全体系

企业应根据商业秘密信息产生、使用和保管的实际，把最集中、最核心的部门或者部位确定下来，在企业内部通报，然后进行必要的监控措施。如：重点部位“红线区”管制，电子监控报警，使用人员身份识别系统，制订人员进出特别许可批准制度，进出特许身份牌标识，对外接待中禁止参观区域和禁止行为以标识明示，列明进出携带物品的禁止目录或采取检查措施，建立涉密人员离开工作地点前清理工作台面和计算机制度等。

(5) 建立废品、办公及工业垃圾的处理制度

7. 指导客户对劳动者进行培训、管理

(1) 划定可接触商业秘密的人员名单

对涉及技术秘密的研究、开发、生产等场所，单位应当采取防范措施，防止技术秘密的泄露。建立内部监控设施、防盗系统，不让无关人员随便进出保密区域。

(2) 与劳动者签订《保密协议》等相应协议

(3)要求劳动者出具《保密承诺书》

(4) 对积极承担保密义务的劳动者实行奖励措施

承担保密义务的科技人员享有因从事技术开发活动而获取相应报酬和奖励的权利。单位无正当理由，拒不支付奖励和报酬的，科技人员或者有关人员有权要求变更或者终止技术保密协议。

(5) 对离职劳动者进行“离职调查”或离职前的脱密隔离等

企事业单位应当在科技人员或者有关人员离开本单位时，以书面形式向该人员重申其保密义务或竞业限制义务，并可以告知其新任职的单位该人员在原单位是否承担的保密义务或竞业限制义务。

(6) 签订《竞业禁止协议》

竞业禁止协议是指约定有关职工在离职以后一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的单位内任职，或不得自己生产经营与原单位有竞争关系的类似产品或业务的协议。竞业禁止包括在职竞业禁止和离职竞业禁止，在职竞业禁止无需特别约定，即为职工应负的义务， 而离职竞业禁止则需要特别的约定，并且用人单位必须为此而向职工支付一定的补偿。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者共同约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。

(7) 加强劳动者保密教育

进行保密教育使劳动者了解到企业文化、保密的范围、工作规则、违约的后果、商业秘密法律培训等，使劳动者认识到保密工作的重要性，防止劳动者在入职后泄露企业的商业秘密。同时，在给劳动者培训时应做好相应的签到登记。

(8) 健全人事资料

企业应当建立健全劳动者人事资料，如劳动者的学历、专长及有无发明等资料，一方面企业可用来参考以决定分派劳动者担任适当的职位，另一方面，当未来和劳动者有商业秘密相关的争议时，也可供执法机关据以认定劳动者究竟有无创作能力及是否窃取公司机密等问题。另外，企业还应具体告知并详细记载劳动者的职务范围，以避免将来在是否构成职务技术成果上造成不必要的争议。

(9) 帮助客户完成专有技术的审查

商业秘密中的技术信息一般称之为专有技术，律师在为客户提供专有技术开发、合作、转让或者许可，以及为客户建立商业秘密内部管理体系等非诉项目时，应注意以下事项：

确定专有技术的范围和特征。专有技术通常表现为技术文档、图纸等载体形式，客户通常要求将整套技术文档或图纸全部作为商业秘密来进行保护，而这些技术中可能包括了公知非专利技术、专利技术及专有技术。遇到这类情况，律师应要求客户指派专业技术人员提供专业技术背景资料，确定专有技术的范围及技术特征，为专有技术的审查做好前期准备。

专有技术的范围及技术特征一旦被确定，律师应根据商业秘密构成要件对该专有技术进行审查。

对专有技术进行“非公知性”审查，其实质是在排除被审查的专有技术不属于公知非专利技术、专利技术的过程，一般需要委托专业检索或咨询机构就该专有技术是否为“不为公众所知悉”出具报告。

即便该专有技术经审查被确认属于商业秘密，由于专有技术可能因专利及非专利技术进入公共领域而丧失新颖性，律师对此应向客户作出风险提示；对于周期较长的非诉项目，应考虑安排对专有技术进行分阶段的动态审查。

第十条 企业外部商业秘密保护体系建设

1. 对外与相关人员签订《保密协议》

(1)与供应商签订保密协议；

(2)与经(代)销商签订保密协议；

(3) 与会计师事务所等可能接触商业秘密的中介机构签订保密协议；

(4) 在技术转让或委托开发合同中增加保密条款或另行签订保密协议；

(5) 在可能涉及自己商业秘密的项目谈判之前，与对方签订保密协议；

(6) 与其他可能接触或持有商业秘密的合作伙伴签订保密协议。

2. 避免侵权纠纷

指导并协助客户在招用竞争对手的技术、经营骨干时进行一定的尽职调查，主动了解该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务，并提醒客户自觉尊重上述协议, 避免侵权。