找律师诉前调解，论法院委托型律师调解制度的构建与实施

作为多元化纠纷解决机制中的一种重要形式，律师调解制度值得重视。目前在我国，律师调解制度主要包括三种类型，即行政主导模式、法院主导模式和律师主导模式。从我国的具体国情和司法实践出发，通过各模式的利弊分析对比及域外实践经验的总结，笔者认为，其中法院主导模式中的委托型律师调解制度更具有价值和可操作性。然而，当下在我国推行法院委托型律师调解制度可能会遇到一些客观障碍，比如法院主导与律师独立调解相结合易导致当事人合理怀疑、律师诉前介入调解与我国现存的立案登记制的衔接存在困难等。为克服这些现实阻碍，本文继而就我国法院委托型律师调解制度的构建方式提出具体的设想，以期为这一制度的进一步发展与完善，为我国多元化纠纷解决机制的丰富提供些许理论基础。

一、律师调解制度的主要实践模式与比较分析

（一）我国律师调解制度的主要实践模式

我国目前已经建立起来的律师调解制度大致有三类，分别为律师主导调解模式、行政主导调解模式和法院主导调解模式。

1.律师主导调解模式

律师主导调解模式，是指律协或律师事务所在法院或行政机关的指引下成立律师调解中心并独立运作律师调解程序的模式。在这种模式下，一般先由当事人双方共同向律师调解中心申请调解，然后由律师调解中心指派特定的律师对纠纷进行调解，帮助当事人达成调解协议，从而解决纠纷。从全国范围的实践来看，部分地区已有了这样的实践，辽宁大连的晟大律师调解中心就是一个典型的例子，特点体现在以下几个方面。首先，其受案范围较广，包括一般性的国内和涉外民商事案件、家事纠纷、劳动争议、知识产权案件等。其次，律师调解中心内部的组织机构较为合理，内设理事会和秘书处两个机构。再者，调解结果有保障，晟大律师调解中心已和当地相应的法院建立起了规范的合作模式，其所达成的了解协议可以直接得到法院的确认，着实提高了调解的兑现效率。

2.行政主导调解模式

行政主导调解模式类似于行政委托调解，是指在选任律师调解员、设置调解规则、认定调解结果等方面都由政府起主导作用的模式，在这种模式下，政府还会对律师调解员的工作进行有效的监督管理。关于行政主导调解模式，全国各地的具体操作方法不尽相同。比如，在北京市主要是由政府引导律师自愿履行社会责任，通过成立专业律师调解委员会等服务组织，以无偿为民众提供法律咨询、调解服务的方式参与到社会纠纷的解决中来。同时，为规范调解活动，政府也设定了相应的调解程序和原则。深圳市福田区的做法与北京市不同，该地司法行政机关主要通过购买社会法律服务的方式将其调解业务外包，受聘律师要在司法行政机关于法院、派出所、医院等单位成立的调解室内承担调解工作，且司法行政机关有权对调解活动的过程进行监督，对调解员的工作进行绩效考核。在这种模式下，律师调解的纠纷范围主要包括当事人双方自愿申请调解的或者由派驻单位移送的一般性民商事纠纷。

3.法院主导调解模式

按组织机构和性质的不同，法院主导下的律师调解员模式又可分为法院委托型调解和法院附设型调解这两种具体模式。法院委托型律师调解是指在当事人双方同意的前提下，法院根据案件具体情况，将相关涉诉民商事纠纷委托给独立的律师调解机构进行调解的模式。法院委托调解的方式可以是由其向律师调解机构出具委托函，也可以是其他合理方式，这种模式的实践目的在于实现诉调对接的多元化纠纷化解模式。[2]在重庆市万州区的实践中，法院采取了特邀律师调解员的遴选制度。将涉诉民商事案件委托律师先行调解，致力于构建法院与调解律师之间的平等、互动、合作关系，共同为化解社会纠纷而努力。法院附设型律师调解是指法院在其内部设专门的律师调解室，于立案前或案件审理过程中，经双方当事人同意，将相关涉诉民商事案件交由律师调解员处理。比如，昆明市西山区人民法院就采用了这一模式，在法院内部设立了诉调对接中心，并从社会上选派了律师调解员到法院参加民商事案件的调解工作。

法院委托型和附设型律师调解模式虽然在具体组织结构上存在差异，但二者的共同点在于无论是在律师选派、调解程序设计还是在调解结果方面，法院都发挥着主导作用。为充分整合社会调解资源，分流诉讼案件，[3]2016年开始施行的最高人民法院《关于人民法院特邀调解的规定》中实际上已将这两种具体的模式都包含在内。律师调解员参与调解的时间较为广泛，诉前、审前、庭后这些阶段都可介入调解。此外，关于律师调解的成果——调解协议，经当事人申请且法院认定自愿、合法后，可赋予其司法确认效力，这也是诉调对接的有效保障。

（二）域外律师参与调解制度的实践模式

类比我国律师调解员的分类模式，根据法院介入程度的不同，可将域外律师参与调解制度分为法院主导调解模式、律师主导调解模式和综合性调解模式。现以日本、英国、美国等典型国家为例作简要介绍，以期能够借鉴域外律师参与调解制度的有益经验。

1.法院主导调解模式

采用此种模式的代表性国家是日本。法院主导型律师调解制度在日本称为“调停制度”，具有相当悠久的历史，其基本原则是：法官主导、律师参与、调审分离。调停的内容主要包括由《民事调停法》调整的劳动争议案件，由《家事审判法》调整的家事案件以及由《劳动争议调停法》调整的劳动争议案件。在选任民间调停委员时一般以职业律师为主，但也可包括具有民事调停专业能力者。经选任的民间调停委员采用2年的任期制，可连选连任。一般来说，民事调停活动由当事人双方申请或法院依职权启动，在调停委员会（由1名法官和2名民间调停委员组成）的主持下，不公开进行调解程序。若调停成功，则调停委员会出具和判决书具有同等效力的调停书；若调停失败，调停委员会可根据法律、事实、当事人意愿等综合因素直接作出替代调停决定，若当事人2周内未对替代调停决定提出异议，则该决定就具有了审判上的和解效力；若当事人对替代调停决定提出了异议或调停失败且调停委员会未作出替代调停决定的，则该案件可直接进入诉讼审判程序。[4]

2.律师主导调解模式

采用律师主导型调解模式的典型国家是英国。作为严格奉行当事人主义的英美法系国家，英国不倾向于附设特定的机构而主动为当事人提供调解服务。在其国内，有许多类似于纠纷解决中心（CEDR）、咨询调解服务中心（ACAS）、全国律师ADR网络（ADR Net,Ltd）等民间机构，这些机构成为推动英国律师调解的主力军。英国的律师群体或直接任职于特定的民间调解机构，或是以代理人的身份参加到具体的纠纷解决中来，体现出相当大的独立性。在整个实践过程中，法院不会过多地去干预或指导，最多在大方向上起到引导作用，法官可通过多种间接措施来鼓励当事人多向ADR寻求调解，如以诉讼费罚则制等经济杠杆促使当事人自觉地选择调解解纷方式。[5]

3.综合型调解模式

美国和英国虽同为英美法系国家，但二者关于律师参与调解制度的具体实践模式也不尽相同。就法院对待律师调解的态度而言，英国法院的理念是“谨慎介入，间接支持”，而美国法院的理念是“积极介入，大力支持”。[6]在美国，律师主导型和法院主导型调解模式都已经较为发达了，二者共同促进了美国律师参与调解制度的发展，因此我们将这种模式称为综合型调解模式。一般而言，当某一案件起诉至法院后，法官会及时告知当事人有权选择调解员，可在一定期限内选择法庭调解员或是请私人调解员参加调解。这里所说的私人调解员群体主要指的就是职业律师，相较于价格低廉、甚至免费的法院调解员，私人调解员由于能为当事人提供更私人化、更专业的服务而费用更高。[7]除此之外，律师也会参与到法院附属型调解中去。例如，加州法院将15000美元以下的案件认定为小额案件，对于小额案件必须先行调解，不能直接以诉讼方式结案。在这种模式下，能参与到诉讼中调解的律师必须具备丰富的实践经验和较高的理论素养。[8]

（三）律师调解制度实践模式的选择

纵观我国和域外已有的律师调解员实践模式，均各有利弊。在我国当下的大环境之下应重点推进和深入发展何种模式不是盲目、随意的，应在综合考虑不同实践模式利弊的基础上，结合我国特色，理性地进行制度设计。

行政主导型律师调解模式具有一定的优势，体现在：（1）在行政机关的统一领导、监督之下，律师能够真正走进基层，有利于及时发现纠纷、解决纠纷，及时维护民众的合法权益；（2）在多数情况下，律师调解员“居中”免费调停，能够有效地减少纠纷解决成本。同时，该模式也具有弊端，体现在：（1）在行政机关主导的模式下，律师在缺少自主性的同时也可能就丧失了积极性，长此以往难免会使律师调解制度流于形式；（2）行政机关在调解过程中难以进行有效的监督，即虽然政府与律师调解员之间存在提供法律服务的合同，但这样的合同无法涵盖在所有类型的纠纷解决中律师调解员的权利、义务范围；（3）在此种调解模式下所达成的调解协议只具有一般民事合同的性质，不能保证具有直接的司法效力。

律师主导型调解模式的优势体现在，没有公权力的介入，律师调解员可以更加充分地发挥专业素养，灵活地选择调解方式。同样，该模式的劣势表现在：（1）失去了强有力的外部约束力量，调解的程序很难规范化且调解结果是否公正也很难保证；（2）有偿的调解服务可能会让一部分当事人望而却步，导致该模式难以广泛和深入推广；（3）和前述行政主导型调解模式一样，不能明确律师在调解中 的权利及应遵守的义务，以致有效监督机制存在缺位。

法院主导型律师调解模式的优势较为明显。第一，因不用承担额外的费用而减轻了当事人选择调解方式的顾虑。第二，法院作为强有力的国家司法机关参与调解过程并对律师调解员的行为进行有效监督，增强了当事人的信赖，也保障了调解结果的公正性。第三，该模式下所达成的调解协议经法院司法确认即具有强制执行力，避免了协议不能履行的情况。其劣势在于，法院主导型律师调解模式的受案范围仅限于涉诉纠纷，而在前两种模式中，只要是当事人委托的符合条件的民商事案件，律师调解员都可受理。

综上所述，相较而言，笔者认为法院主导型律师调解模式更具有整体上的优势。再往纵深思考，法院委托型调解模式比法院附设型调解模式更适合于律师调解制度的运行和发展，其理由体现在以下方面。第一，在法院的内部设置律师调解室，易使当事人对律师调解程序和司法程序之间的关系产生误解，且易增加当事人的心理压力，从而降低调解成功率、影响调解程序制度价值的发挥。第二，法院附设型调解模式很难吸引导优秀的律师自愿地加入调解程序，不能保证该制度的可持续性发展。第三，法院附设型调解模式的财政开支主要由法院负担，会加大法院的财政压力，造成法院司法干警的心理不稳定性。相比之下，法院委托型模式可尽量避免或减轻以上弊端，可作为值得我们完善和推广的首选性制度方案。

二、我国推行法院委托型律师调解制度可能遇到的阻碍

如前文所述，法院委托型律师调解模式因具有更多的制度优势，而可以成为全面推广并深化发展我国律师调解制度的首要方案选择。一项合理、科学的制度必然能够与一国现有法律规范与社会现实相协调、衔接。然而，任何一种制度都不可能生来就是完美无缺的，为更好地适应我国既存的法律规范、国情和社会大环境，需要对制度进行不断打磨、修正。从现实的司法实践和国情出发，在法院委托型律师调解模式的先天优势基础之上，要塑造出一种契合于我国的制度方案，我们需要做的第一步就是去发现问题。思考若在我国推行法院委托型律师调解制度可能遇到的阻碍，有利于培养问题意识，为后续合理、可行的制度构建打下基础。

（一）法院主导与律师独立调解相结合易导致当事人合理怀疑

法院主导型律师调解制度作为社会多元化纠纷解决机制的创新形式之一，旨在提高社会纠纷调处的质量和效率。该制度设立的直接目的就在于缓解法院的办案压力，同时“诉”、“调”分离也能够增强诉讼案件处理的公共性，防止法官在调解过程中形成内心成见或“以判压调”现象的发生。

然而，这一制度也可能导致当事人信任危机和合理怀疑的风险，从而影响到制度本身的合理性。当事人将律师调解与诉讼程序相混同，甚至认为律师调解就是法院审判的一部分。第二种情形，律师调解过程中出现不规范行为时，当事人会把这种不信任、否定情绪转嫁给法院，从而损害司法机关的权威和公信力。第三种情形，若律师调解员专业素养不够或调解不成功，当事人可能会将在调解程序中耗费的时间归咎于法院审判程序的不当拖延。

（二）律师职业性质导致制度受到公益和私益相冲突的质疑

律师职业有其特定的行为规范和价值追求，律师的职责在于最大限度地为委托人争取合法利益，在优化当事人利益的同时也实现自身对于利益的追求。这就决定了律师社会形象和职业本质就是追逐私利者，这与法官、检察官、行政官员公益维护者的形象存在根本差异。律师调解制度最直接的功能就在于为当事人平息纠纷、缓和社会矛盾、促进社会和谐，具有明显的公益性。让律师在多元化纠纷解决机制中承担公共职能无疑具有相当大的优势，但基于其特殊的职业本性，首先要通过一定的激励、约束机制来保证其在私益与公益之间能够规范地完成身份转换，并杜绝履职过程中因身份错位而可能导致的利益寻租或道德危机现象。[9]

具体地说，律师调解员可能出现的“利益寻租和道德危机”包括：（1）律师出于职业习惯，可能在调解过程中融入自己对案件的判断，从而偏向一方当事人，调解员不够中立就会导致调解过程的非规范性以及调解结果的不公正性；（2）律师在调解过程中，可能会自觉或不自觉、明示或暗示地向当事人推销自己和自己所在的律师，变相地寻找案源以谋取利益；（3）调解工作往往会耗费一定的时间，律师调解员在参加公益性纠纷调解时，若顾忌自己的时间成本和利益损失，则很可能去敷衍、应付调解工作，使制度流于形式。

（三）律师诉前介入调解与立案登记制的衔接存在困难

在我国当前的立案登记制下，法院对当事人递交的材料只作形式上的审查，对符合起诉形式要件的即当场立案登记。关于律师调解员能否在立案之前介入案件，这个问题是存疑的。如果答案是肯定的，那么律师调解制度与立案登记制的改革精神就是冲突的。因为按照立案登记制的操作模式，法院要在案件受理后才作实质性审查、了解具体的纠纷情况，立案之前法院不可能去询问当事人是否同意律师调解。此外，若允许律师调解员诉前介入调解且调解成功了，其所主持达成的调解协议能否获得司法确认呢？这又会涉及到诉外调解程序与诉讼程序之间的衔接问题。相反，如果答案是否定的，律师调解员不可在法院立案前介入案件，那么律师调解制度的作用范围和价值空间难免又显得过于局限了，其预设的价值目标会受到质疑。

（四）律师调解制度是否应当收费存在疑问

对于法院委托型律师调解制度，收费与否均各有利弊。收费的优势在于能减轻法院的财政压力且能够以经济利益吸引更多的律师参加，有利于制度的长远、可持续发展。但劣势体现在：（1）因要额外收取费用，当事人往往会避开、排斥这一制度，这不利于制度的长远发展；（2）若向当事人收取律师调解的费用，可能会更加强化当事人心目中律师逐利的形象，从而质疑律师调解员的中立性和公正性；（3）即便当事人交了律师调解费用，在调解不成功的情况下，当事人可能就会对调解费用的流向和用途产生怀疑。不收费的优势在于可直接提高当事人对这一制度的接受度，还可增强制度的程序公信力和影响力。其劣势则体现在法院将承担较大的调解运行成本且律师未必能勤勉履职。如何合理地进行程序设计，需要谨慎地做好利益衡量。

三、法院委托型律师调解制度的构建设想

综上，法院委托型律师调解制度在我国施行可能面临的阻碍可总结为：当事人对律师调解制度定位的不信任和误解、律师调解制度与立案登记制之间存在冲突以及律师调解员的费用问题。在发现问题的基础上，以问题的解决为着眼点，在尊重我国特色的前提下适度借鉴、融合其他地区的有益做法，笔者尝试从选任程序、组织机构、启动和运行程序、调解结果与诉讼程序的衔接、监督制约机制五个方面针对如何在我国构建法院委托型律师调解制度提出建议。

（一）选任程序

律师调解员的选任，只要指由各级人民法院协同政府及行业主管机构，按照一定的任职条件和规范程序，从律师队伍中择优选取调解员。

1.任职条件

作为调解员，既要具备专业理论素养又不可缺乏法律实务经验，同时还要具备公正、中立的特征，有良好的职业道德，能够勤勉履职。建议律师调解员的任职条件可包括：①有法律职业资格且独立执业达3年以上，具备一定的纠纷调处经验；②有良好的职业道德，自律性强，能秉持中立性、公正性；③品行端正，无执业不良记录；④耐心谨慎，具有亲和力，善于与当事人沟通。

2.选任主体

可由委托法院及司法行政机关、律协组成专业的律师调解员选任委员会，从符合任职条件且参与报名的应聘者中择优选取律师调解员。法院作为律师调解员的委托机关，在确定律师调解员选任委员会的组成人员时，可充分发表意见。

3.律师调解员名册制度

在选任程序结束之后，应将确定选用的律师调解员统一纳入律师调解员名册中，由当事人随机选择或抽取在册律师进行纠纷调解活动。可依据最高人民法院《关于人民法院特邀调解的规定》中关于律师调解员名册的相关规则，建立起完善的律师调解员名册制度。例如，制定详细的律师调解员档案，制作律师调解员姓名卡牌或号牌，规定律师调解员的任职期间，定时更新名册等。

（二）组织机构

独立而完善的组织机构是法院委托型律师调解制度有效运行所必须具备的“物质载体”。目前来看，法院委托律师调解员主要有两种方案，第一种是独立运行的律师调解模式，即成立专门、独立的律师调解中心，第二种是行业附设式律师调解模式，即在律协、律师事务所或司法局内部成立专门的律师调解室。笔者更倾向于第一种模式，理由在于，相较于行业附设的律师调解室，独立运行的律师调解中心显然更具有效率优势，并且在很大程度上能保证调解的中立性与公正性。

在此模式下，可以中级人民法院辖区范围为一级设立律师调解中心，由该辖区的各基层人民法院与调解中心签订委托协议，在当事人启动律师调解程序后，由法院委托选定的律师调解员到场组织调解。律师调解中心可聘用专门人员负责中心的日常、行政性事务。律师调解中心的日常开支和薪资可由法院和地方财政按比例分担。

（三）启动与运行程序

法院委托型律师调解制度的一般情形是当事人立案后、开庭审理前，在双方当事人均同意的前提下，[10]由委托的律师调解员进行纠纷的调处，这种情形没有任何障碍，调解程序与诉讼程序之间无冲突。但是，在当事人立案前或立案时，律师是否可以介入纠纷，这个问题在前文已有提及。若律师可以介入，那么该如何设计调解程序才能使委托律师调解制度和立案登记制度相协调呢？笔者认为，可以将我国台湾地区的法院委托调解制度的做法当成借鉴，即对立案前或立案时委托调解的纠纷，在调解不成之时直接将委托调解时间视为立案之日，直接转入后续的诉讼程序。以下对立案前与立案后这两种情况下律师调解机制的启动与运行程度分别加以阐释。

1.立案阶段的律师调解机制启动与运行

第一步，当事人起诉。当事人提交材料向法院起诉，法院经初步形式审查认为属于可委托调解的案件类型时，由立案法官向当事人释明委托律师调解的性质、程序以及优势。若当事人同意法院委托律师调解，由法官对其纠纷进行调解立案登记并出具相关证明材料。第二步，当事人选择调解员。当事人选择律师调解的解纷方式后，可在法院的调解员名册中选择一名调解员参与其案件。法院应向当事人送达书面的调解程序告知书，其中同时也要载明选中的律师调解员的基本信息。第三步，法院向律师送达委托函。法院制作的委托函中要包含当事人基本信息、纠纷具体情况等内容，并随起诉材料副本一并移送至律师调解中心。第四步，律师调解员进行调解。相关律师调解员收到法院送达的委托函后，确定好调解的具体时间并通知双方当事人及时参加调解。

2.立案后开庭审理前律师调解机制的启动与运行程序

在开庭审理前，若当事人愿意进行律师调解，可在案件承办法官的引导下签署同意委托律师调解确认书，启动律师调解程序，其后的流程与立案阶段大致相同。不同之处在于，委托函的制作主体不再是立案法官了，而是案件承办法官。除此之外，还应注意，应将律师调解期间视为当事人在庭外和解的期间，在法定审限中应予以扣除，以当事人签署确认书的时间点作为申请庭外和解的开始时间，以承办法官收到律师调解员相关函件的时间点作为庭外和解结束的时间。

（四）律师调解结果与诉讼程序的衔接

若在立案阶段，律师参与调解成功的，律师调解员应告知当事人可由法院确认调解协议效力。若当事人同意则由律师调解中心在3日内将调解协议副本及调解过程中所作的笔录等资料一起移送委托法院，由法院立案庭登记立案并在审查调解协议的自愿性与合法性之后出具调解书。若当事人认为不需要法院确认调解协议，那么由律师调解中心出具案件调解结案函即可。若在规定期限内未能成功进行调解，律师调解中心应当及时将调解笔录及相关情况说明移交委托法院，由立案庭登记立案，并将调解立案之日视为诉讼程序启动之日，[11]将律师调解时间视为当事人庭外和解期间在审限中扣除。

（五）监督制约机制

律师调解制度追求的价值目标是中立性、公益性和效率性。其中，中立性是基础的、首要的价值目标。为实现这一价值目标，应设置相应的配套机制，对律师调解员形成有效的监督和制约。

1.利益冲突禁止原则

关于律师调解员利益冲突禁止的情形包括三类。第一，利害关系回避，当被选定的律师调解员与一方当事人存在利害关系时，双方当事人都可申请其回避，其也可自行回避。第二，调解后代理行为的禁止，即参与过本案调解的律师，不得在调解程序之后担任其中任何一方当事人的诉讼代理人。第三，诉讼预测禁止，即在调解过程中律师调解员不得向当事人明示预测本案诉讼判决结果。

2.全程记录原则

从律师调解程序启动到终结的整个过程中，每个程序环节都应留有记录，供法院与当事人监督、查阅。具体包括：①分类建档，即每个案件都应建立独立档案，记录好调解过程中的相关信息；②调解笔录，律师进行调解活动的全过程都应由书记员以文字形式记录下来并由当事人、调解员、书记员签字确认；③录音录像，类似于法庭审理，正式的律师调解过程也应当录音录像并刻录成光盘归档保存。

3.勤勉与保密原则

律师调解制度具有公益性，律师调解员对调解工作应保持勤勉、恪尽职守。委托法院可指定专门的程序规范手册和考核评价要求，以激励和约束律师调解员。此外，若律师调解员在调解过程中获知了当事人的个人隐私或商业秘密，其必须遵守职业道德、履行保密义务，不得出于任何不正当目的而泄露当事人的秘密。如果经相关当事人申请，律师调解员与书记员应当签署保密保证书。

参考文献：

[1] 李少平.充分发挥人民法院推动保障作用，着力抓好多元化纠纷解决机制改革举措[N]，人民法院报，2015（1）.

[2] 范愉.委托调解比较研究——兼论先行调解[J].清华法学，2013,3：57-74.

[3] 卢君.法院委托型律师调解员制度构建思路与方案设计[J].法律适用，2016，2：76-82.

[4] 裘索.我国司法调解制度的改革与完善——以日本民事调停制度、诉讼和解制度为借鉴[J].中国律师，2011,3：44-45.

[5] 郭晓珍.英国调解程序中的诉讼费罚则[J].东南司法评论，2012.

[6] 徐慧、孙艳霞.英国民事司法改革对我国ADR发展的启示[J].社会科学论坛，2006,6：63-66.

[7] 李政.中国特色的调解制度研究——基于美国调解程序和效力的启发[J].比较法研究，2011,5：109-120.

[8] 刘萌.律师主导型调解模式研究[D].天津：天津商业大学，2014:3-10.

[9] 李德恩.调解程序中的律师：功能定位及障碍消减[J].大连理工大学学报（社会科学版），2011,4：122-126.

[10]李浩.委托调解若干法律问题研究——对四个基层人民法院委托调解的初步考察[J].法商研究，2008,1：133-140.

[11]肖建国.司法ADR建构中的委托调解制度研究——以中国法院的当代实践为中心[J].法学评论，2009,3：135-144.