来源：华律网

徐涛律师

一、离婚纠纷中的过错

(一)“过错”的概念法律没有对离婚纠纷中的“过错”下定义。我们认为，离婚纠纷中的“过错”，是指夫妻一方违反法律规定的义务，或者对配偶一方实施侵权行为，导致配偶一方受到不同程度损害的行为。配偶一方的“过错”表现形式多样，比如婚外情、家庭暴力、吸毒、赌博等不良恶习等。(二)直接认定“过错”的证据及作用实践中，直接认定过错的证据主要有：1、接报警记录、验伤单、伤残鉴定书。若配偶一方存在家庭暴力，而另一方及时报警验伤，若报警验伤相关证据能直接证实加害人系配偶另一方，并有一定的伤害后果，可直接证明加害一方存在过错。2、因吸毒、赌博、违法行为而被采取行政处罚、刑事处罚措施等。若配偶一方因违法犯罪行为被予以行政处罚、甚至追究刑事责任，相关行政处罚决定书、通知书、刑事判决书等，都可以证实配偶一方存在过错。3、直接证明一方有“婚外情”的证据。实践中，直接证明一方存在婚外情的证据相对难以取得，不仅是因为“捉奸在床”较为困难，而且还因为收集证据尚需采用合法手段的要求。但是，实践中，若有过错方自己录制的与第三者性爱的录像、照片、与非婚生子亲子关系的鉴定书等，均可予以证实。有了直接能证明对方存在过错的证据，可以使法院在判决时，依据“照顾无过错方”的处理原则，适当对无过错方予以适当照顾。比如，在财产方面，律师可以建议法院酌情对无过错方进行多分。但是，律师应提醒委托人，照顾无过错方只是一个原则，法院在掌握时，一般只会按量的区别进行处理，双方在财产分割时，并不会因为一方存在过错而无法分割共同财产，或者仅分得很少一部分共同财产。(三)间接认定“过错”的证据及作用用于间接认定对方有过错的证据表现形式更为多样，比如类似传来证据等。这些证据虽然不能直接证明对方有过错，但是从证据本身的相互链接以及通过通常的逻辑判断来看，可以得出另一方存在过错的结论，或者这种过错结论的概率性较大。司法实践中，单一的间接证据很难被法院采纳作为推定对方有过错的唯一依据，往往是从多份证据的关联性、联系上统一做出相关的逻辑推理。比如，在认定对方可能有婚外情的事实上，一方向法院递交了通话时段不正常的电信通讯记录单、照片、证人证言等，也许单单从每份证据上，不能证明对方存在婚外情，但这些证据的结合，使一个正常的人从普通的判断标准上来看，对方可能存在婚外情，或者说对方的一些做法有损于夫妻感情，从而得出对方存在“过错”的结论。律师对间接认定“过错”证据的收集，不一定要达到对方一定存在“过错”的最终结论，只耍能证明对方在处理夫妻关系上，或处理与异性关系上的做法，是导致夫妻产生感情隔阂的原因，或者是导致夫妻产生矛盾的责任方，也对案件处理有利。这不仅从法院判决的法律角度考虑，而且也是基于与对方进行谈判及心理对抗的需要。二、婚外情证据对离婚纠纷的影响(一)“婚外情”的概念目前没有“婚外情”的法律概念。我们认为，所谓“婚外情”，是指已婚人士与配偶之外的异性发生的某些违反《婚姻法》第4条规定的忠实义务，并产生不同程度身体接触的行为。有学者认为，广义的婚外情应分为四个程度层次：1、关系暖昧，即男女关系超越一般朋友程度，但具体已到何种程度证据不足。2、婚外性行为，即男女关系有性行为。3、同居，男女双方已以共同生活形式在一起居住。4、重婚，指男女双方已以夫妻名义或夫妻表象在一起稳定居住。(二)收集过错证据的种类“照顾无过错方原则”是法院在处理离婚案件中的一个基本原则，因此，收集对方有过错的证据是必要的。那么，什么是“过错”呢?从实践中看，过错一般是指另一方有婚外情、同居、家庭暴力、不良恶习、恶意转移、隐匿夫妻共同财产、制造伪证等行为。离婚案件虽然涉及夫妻感情是否确已破裂、子女抚养以及财产分割等诸多方面，但当事人在举证过程中，往往感到力不从心，证据不好收集或不知从何下手。但民事诉讼的审理原则却是“谁主张、谁举证”，当事人一方不能在举证期限内举出对自己有利的证据，往往要承担不利的后果，或自己的诉讼请求得不到法院的支持。因此，如何在离婚案件中收集证据及运用，就成为当事人甚至是律师尤为注重的问题，特别是举出对方有过错的证据，对于争取自己的更多权益，无疑是非常必要的。根据《民事诉讼法》第63条规定，民事诉讼证据有以下几种：1、书证;2、物证;3、视听资料;4、证人证言;5、当事人的陈述;6、鉴定结论;7、勘验笔录。(三)婚外情证据对法院判决的影响应该说，在婚姻案件的处理过程中，特别是在举证证明对方有过错上，以上几类证据是大量被运用的。但是，当事人财于证据的收集及其运用往往存在误区。这是由于，当事人一般在离婚诉讼之前，对于法律不甚了解，往往是马上面临上法庭了，才匆匆忙忙看一下《婚姻法》等相关法律或咨询相关律师或有经验的朋友。并且，当事人在对法律条文的理解上，往往是断章取义，只记得对自己有利的那一个条款，而忽视了上下文的相关联系，理解片面。另外一个特点，是受社会各种流传的错误说法的影响，做了很多无用功。比如，社会上流传着“谁先起诉谁吃亏”、“带孩子财产会多分”、“如果对方不同意，第一次打官司法院一定不会判离”、“只要找出对方有第三者的证据，一定能得到赔偿”等瑕疵观点，使得自己在取证方向上有所偏差，甚至“花冤枉钱、办冤枉事”的现象普遍存在。目前对于“婚外情”证据最大的误区在于，当事人过于在意取证的法律意义，以为取得了对方有“第三者”的证据或者是“通奸”的证据，在离婚诉讼中，自己一定能处于主动，法院就一定能予以判离，或在财产上就能实质性地多分。实际上，虽然这些愿望是美好的，但在司法实践中，单从法律角度来讲，却很难成为现实。因此，律师在代理此类案件时，一定要处理协调当事人的期望值，要耐心向当事人解释调查收集以上证据的法律作用及非法律作用，以求当事人的理解，以纠正当事人的思想误区。(四)“保证书”的效力如夫妻双方签订“保证书”，约定如一方不忠，财产归另一方所有。保证书是一方对共同家庭财产处分的真实意思表示，一方自己应当预料到如果再做出对不起另一方方的事情，离婚时过错方不应分得任何夫妻共同财产;保证书既体现了夫妻应相互忠实的立法精神，亦符合社会道德的标准，故保证书对夫妻处分共同财产的行为是有法律约束力的。三、不良恶习对离婚纠纷的影响(一)不良恶习的法律含义法律没有对于“不良恶习”进行法律定义。我们认为，《婚姻法》中所称的“不良恶习”，是指配偶一方有吸毒、赌博、酗酒、打骂、涉黄等恶劣的习惯，对婚姻家庭生活、特别是夫妻感情造成严重影响的行为。《婚姻法》第32条明确了夫妻一方具有吸毒、赌博恶习屡教不改，人民法院应予以判离。除吸毒、赌博恶习外，若当事人有其他恶习严重影响夫妻感情，以及严重危害配偶一方权益，人民法院也可以视具体情况予以判决离婚。实践中，吸毒、赌博恶习是最影响婚姻家庭正常生活的不良恶习，所以法律对此规定得也最为明确。律师若友现对方当事人存在吸毒恶习，在接受委托人的离婚委托的同时，还应尽量做委托人的工作，让其帮助配偶立即戒毒，接受必要的治疗和康复措施。律师可建议其配偶要尽快将其送到卫生行政部门认可并批准的正规戒毒机构去戒毒，甚至可由公安部门强行戒毒，以挽救对方当事人，减少对委托人的利益损害。(二)不良恶习对离婚案件的影响律师应注意，家庭暴力一旦存在，即构成法定判离的理由。而不良恶习则不同，仅证明对方当事人存在不良恶习尚不构成法定判离的理由，律师须能证明另一方存在不良恶习，且屡教不改，方可构成法定判离的条件。实践中，律师可以通过调查另一方当事人的恶习是否经过治疗、是否经过公安机关的处理作为取证方向。或者根据案件的具体情况，调查、收集其他可以证明其有屡教不改的情节，这样，才有说服法院判决离婚的证据保证。证明了一方存在不良恶习，法院便可能得到一方存在过错的结论，以便在判决处理时，对无过错方予以适当的照顾。四、社会因素对当事人离婚的影响(一)父母对子女离婚的影响父母的态度通常是子女离婚的最大影响因素之一。天下没有愿意看到自己子女离婚的父母，除非迫不得已。因此，一般情况下，父母对于子女离婚的初始态度往往是反对，甚至是坚决反对。实践中还会出现这种情况，即离婚过程中父母一开始甚至站在子女的配偶一边，指责自己的子女提出的离婚要求。但是，最为理智的结论是，通常情况下，父母都会最终站在自己子女这边。自己的子女即使有错误，但在父母看来，都是小错，或不足什么大不了的错误。即使犯了大的错误，父母也认为子女的配偶应该原谅。由于南北文化差异，经济差距，思想境界差距，造成不同的父母对待离婚过程中子女的态度不同。大部分父母都会认为自己子女因为离婚在社会评价上名誉受损，或经济上吃了亏，因此，在另外一方提出要求时，往往要求自己的子女提出一定的经济赔偿或补偿条件，作为离婚的前提条件，以女性父母为甚。作为子女，和父母对抗或斗争的资本较低。不论一个人再有成就，当面临离婚时，来自自身之外最大的支持，就是父母无私的帮助，父母会不计较得失，只考虑子女的难处，虽然不免唠叨及埋怨，但却是一片诚心。父母会不顾年老体迈帮助照看子女的子女，拿出自己毕生的积蓄支援子女，花费所有的时间陪伴子女。面对这样的父母，面对这样父母建议或坚持的离婚条件，子女很难有底气反对和说服。若律师代理的案件中，委托人的父母的观点相对偏执，最好由律师亲自上门劝说委托人的父母。律师毕竟是特别身份的人士，在委托人及父母眼中是法律实务的专家，对于律师有技巧的说服教育，父母接受的可能性较大。(二)子女对父母离婚的影响对于有子女的父母在选择离婚时，考虑子女的因素，是每一个做父做母的当事人必然要考虑的因素。一般来说，子女的年龄越小，对父母考虑离婚因素的影响就越大。当然，处在中考、高考期间的子女，父母在选择是否离婚时，更为慎重。事实上，天下没有不疼爱自己子女的父母，除非是迫不得已才做出损害子女权益的事。当夫妻名分名存实亡，一方提出离婚时，孩子往往可能成为另一方的筹码，或借孩子的名义要钱，或以子女年幼的借口拖延另一方的离婚时间。对于10周岁以上的子女，父母在离婚之前，最好能在不伤害子女的前提下，适宜地与之交流，一方面给子女心理做一下铺垫准备，另一方面对于了解子女的想法，避免对于子女的伤害都是有益的。(三)社会舆论对当事人离婚的压力及影响虽然目前社会的离婚率较高，但对于当事人来说，“离婚”还是一个较为忌讳的字眼儿。对于身陷离婚纠纷的当事人来说，即使周围人没有特别予以关注，但当事人本人会感觉自己“四周都是沉甸甸的目光”，倍感压抑。因此，很多当事人为达到自己的目的，会设法将两个人的事情公开化和扩大化，将高婚的相关信息播散给另一方单位，以求给另一方压力，达到自己条件的目的。应该来说，社会舆论的压力对于当事人影响一般相对不大，主要是单位对当事人的个人生活干涉的也越来越小。(四)当事人特定身份对于离婚非法律因素的影响当事人的特定身份，主要是指基于一定身份、一定职务的特定主体，因离婚可能会对其个人资信、资历、名誉造成比普通人更为严重的影响，或对其所在的单位、公司、企业造成一定名誉、经济影响的特定人群。比如，对于政府官员、公务员等具有政府工作背景的人群来说，他们的婚姻生活，在一定程度上影响着国家机关工作人员的形象，因离婚纠纷对他们造成的影响，可能较大一些。再如，对于公司企业的高管，尤其是民营企业的主要股东的离婚，可能会波及公司股权的分割，对于整个公司、企业的动作都极可能产生较大影响，这些人员的离婚的社会影响，对当事人压力较大。另外，具有一定的社会地位、社会知名度的人员，比如，人大代表、政协委员、影视明星等，他们的离婚易受外界关注，影响也会较大。因此，对于特定人员离婚的社会因素，虽然不涉及法律理论上的问题，但在实践操作的时候，应受到承办律师的重视，要注意对这方面的风险进行评估，以便更好地维护当事人昀合法权益。五、离婚中的损害赔偿(一)法律依据离婚损害赔偿制度，是我国2001年修正后的《婚姻法》所确立的一项新的离婚救济制度。离婚损害赔偿，是指在离婚时或者离婚之后，无过错一方在法律规定的范围内，对导致离婚的有过错的一方有权请求给予其物质和精神的赔偿。我国的离婚损害赔偿制度，是我国《婚姻法》第46条及相关司法解释确立的。该制度有利于保护婚姻当事人的合法权益，保护家庭关系及无过错方的权益。《婚姻法》第46条规定了离婚诉讼中的无过错方提起损害赔偿的条件，该条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。从实践中来看，离婚损害赔偿制度有以下几个法律特点：1、赔偿的法定性。即指离婚损害赔偿的主体，是法定的，可以请求赔偿的事由是法定的。离婚损害赔偿的权利主体只能是离婚当事人中的无过错一方。如果双方均有过错，或双方均无过错，则不能请求离婚损害赔偿。损害赔偿的义务主体只能是离婚行为中的过错配偶，无过错方不能向第三人请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿的事由只能是《婚姻法》第46条所列举的4种情况，对于4种情况之外的行为通常是不能请求离婚损害赔偿的。2、赔偿的救济性。即指离婚损害赔偿制度具有救济的功能，通过损害赔偿，使无过错方的实际财产损失得以填补，精神伤害得以经济补偿和精神安慰，被损害的利益因此得到救济和恢复。3、赔偿的惩罚性。即指离婚损害赔偿具有惩罚违法的功能。在破裂主义的离婚原则之下，离婚原因已不再制约离婚和影响离婚，离婚本身不再具有惩罚的功能。但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵，对受害方的不公，这不符合法律的公平、正义的理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以离婚损害赔偿来惩罚构成离婚原因的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。但实际上，在离婚案件中，无过错方获得离婚损害赔偿的难度相对较大。原因从表层看来，举证困难是适用该救济方式的直接障碍。一方实施家庭暴力或者虐待、遗弃等行为给对方造成的伤害，并不一定是有形的、可视的，即使造成的伤害是有形的、可视的，也不会是长时间有形和可视的，纵然在提起离婚诉讼时这种伤害仍然存在，也难以证明是家庭暴力所致。重婚、同居等行为都不会在家里进行，夫妻一方要掌握另一方与他人重婚、同居的证据需要付出很多努力，成本很高，并且，很多时候，即使做了大量的努力，也不一定能取得证据。我们认为，从实践角度来看，以上观点是有一定依据的。(二)重婚的概念和认定重婚，是指有配偶的人又与他入结婚或以夫妻名义共同生活的行为，或明知他人有配偶而与之结婚或者与之以夫妻名义共同生活的行为。也有学者认为，重婚是指有配偶的人与他人登记结婚或以夫妻名义同居生活。不论其定义是何种形式，重婚的实质构成要件是一致的。重婚包括法律上的重婚和事实上的重婚两种情况。法律上的重婚，是指前婚尚未解除又与他人登记结婚的;事实上的重婚，是指前婚尚未解除又与他人形成事实婚姻的。根据有关司法解释，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚定罪处罚。《婚姻法》及《刑法》对于构成重婚的犯罪行为如何处罚作了规定。《婚姻法》第45条规定，对重婚构成犯罪的，依法追究刑事责任。 《刑法》第258条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。律师应注意，司法实践中，事实上的重婚取证难度相对较大，主要取证要点有两点：(1)证明连续共同居住一段时间的持续性。一般说来，法律对构成重婚的男女双方同居的时间要求要有一定的连续性和持续性，一般应在几个月以上。(2)证明以夫妻形式共同生活的外在表现性。实践中表现的重婚行为往往具有一定的隐蔽性，一般不会公开以夫妻名义共同生活，大部分均是外在表现让周围群众以为是夫妻关系。律师应掌握，构成重婚一般有两类人：第一类是有配偶的人又与他人登记结婚、或者与他人以夫妻名义共同生活的;第二类是明知他人已有配偶的人又与之登记结婚，或者以夫妻名义共同生活的。认定重婚，关键要看是否构成另一夫妻关系。实践中，有以下情形之一的，应视为以夫妻名义共同生活：(1)有配偶的人与他人举行结婚仪式的;(2)有配偶的人虽未与他人举行结婚仪式，但以夫妻相称或者对外以夫妻自居的。以夫妻相称，除当事人间承认、日常生活间的称呼外，当事人同居生活，女方生病时男方以丈夫的名义签名、陪侍，女方生育孩子，男方以父亲的名义在医院签字，当事人以父母的名义为子女庆祝满月等，也可以作为认定以夫妻相称的辅助证据。1958年1月27日最高人民法院《关于如何认定重婚行为问题的批复》中，关于重婚如何认定的批复，仍可以给律师在办理案件中以借鉴。该批复指出：重婚是有配偶的人再与第三者建立夫妻关系。有配偶的人和第三者如已举行结婚仪式，这固然足以构成重婚;即使没有举行结婚仪式，而两人确是以夫妻关系同居的，也足以杓成重婚。例如，两个相互间是以夫妻身份相对待，对外也以夫妻自居的，即应认为是重婚。如果现在还存在有配偶的人而娶“妾”的话，当然也应认为是重婚;反之，如两人虽然同居，但明明只是临时姘居关系，彼此以“姘头”相对待，随时可以自由拆散，或者在约定时期届满后即结束姘居关系的，则只能认为是单纯非法同居，不能认为是重婚。例如，有配偶的男方到外地处理事务，与原来相识的女方相遇，在逗留该地的短期内，以通奸关系同居，离开该地后，就彼此不相问闻，在同居期间亦彼此了解只是临时姘居，这种同居就只能认为是临时非法同居，不能认为是重婚。至于某一具体案件是否构成重婚，抑或仅是单纯非法同居，这要根据具体案情认定，即如你院所举案例，判决认为是重婚，按照上述看法，也并不错误。(三)“同居”的概念和认定1989年12月13日由最高人民法院制定的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的案件的若于意见》第1条规定：“1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为夫妻关系的，一方向人民法院起诉‘离婚’，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系;如起诉时一方或者双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。”2001年4月28日，九届全国人大常委会第21次会议对《婚姻法》进行了修改。该法修改后，《婚姻法司法解释(一)》第5条规定，未按《婚姻法》第8条规定办理婚姻登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：(1)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚条件的，按事实婚姻处理。(2)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方已经符合结婚条件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。《婚姻法司法解释(一)》第33条规定，《婚姻法》修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的《婚姻法》。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触，以本解释为准。《婚姻法司法解释(一)》第34条规定，本解释自公布之日起施行。可见，1989年和1994年制定的婚姻法司法解释中“非法同居关系”法律用语，由于与2001年12月24日颁布的司法解释中的“同居关系”相抵触，从此“非法同居关系”已不存在，取而代之的是“同居关系”法律概念。《婚姻法司法解释(一)》将有配偶者与他人同居限定在有配偶者与婚外异性对外不以夫妻名义相称，与事实婚姻、重婚等相区别。对于同居的认定，《婚姻法司法解释(一)》从双方关系的稳定性、持续性及共同居住生活等方面进行了规定，与那些应由道德规范调整的通奸、婚外恋等行为相区别。对于法院如何认定“有配偶者与他人同居”的事实，河南省新乡市法官李瑾的观点值得广大律师借鉴，李瑾认为：在众多的因第三者插足引发的离婚诉讼中，无过错方大多提出发现了配偶与婚外异性一同出入的现象，或提供了案外人发现同居双方一同出入公开场合的证言，或提供了与人同居的婚外第三者的照片、同居双方的合影照，甚至提供了同居双方的共同居所。此时，如果双方当事人认可同居行为，则根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第72条、第76条的规定，自然可以认定同居的事实。但《婚姻法》已将“有配偶者与他人同居”列为准予离婚的法定条件，且无过错方因此有权向过错方索赔，使得过错方因惧怕承担责任，而竭力否认同居行为，辩称与同居者的共同社会活动为业务关系或朋友关系。同时，若仅以无过错方提供的上述证据就认定同居行为尚显证据不足。但是，如果让当事人提供足以说明同居者共同生活的照片、音像资料，对于作为普通社会成员的受害方而言，无疑增加了举证难度，在证据提供的责任分配上有失公允;放宽举证条件，又无法律根据，结果往往因受害方举诬不能而使主张配偶与他人同居的事实得不到认定，使过错方逃避了法律的制裁，无过错方的合法权益得不到有效保护。根据近两年的审判实际案例，新乡市牧野区人民法院建议在今后的法律规定或司法解释中，应进一步明确认定“同居”的标准。例如，可规定无过错方除提供上文所述有关证据外，下列材料可以作为认定同居的证据：(1)同居者的同居地基层组织关于双方同居的证明;(2)同居者的同居地邻居，包括同居者共同居住的租赁房屋的户主提供的关于双方同居的证言;(3)同居者共同生活的照片、音像资料;(4)其他足以说明同居双方共同生活的证据材料。同时，明确构成同居的“共同居住”期限，以便对同居的认定更加切合实际，易于司法实践中掌握运用。同居的构成要件主要有三点：(1)欠缺结婚法定形式的要件;(2)男女不以夫妻名义同居;(3)共同生活具有“公开性”。实践中，律师应掌握，有配偶者与他人同居行为有以下几个特点：其一，同居双方有固定住所;其二，双方保持较为稳定的性关系;其三，双方持续较长时间在一起共同生活;其四，双方没有以夫妻名义共同生活。律师应注意，同居、重婚与“通奸”的法律概念及外延不同。“通奸”指有配偶一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。通奸与重婚、同居的根本区别，就在于它本质上是不公开的，是不愿意被他人知晓的，并不求夫妻名分和配偶权利、义务的。(四)家庭暴力的概念与认定《婚姻法司法解释(一)》第1条明确规定，《婚姻法》中所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。家庭暴力的主要特点有五个方面：(1)手段的残忍性;(2)时间的连续性;(3)原因的多样性;(4)行为的隐蔽性;(5)后果的严重性。夫妻暴力是家庭暴力中最常见的一种，它是指夫妻之间一切形式的身体暴力、精神暴力和性暴力行为。广义的家庭暴力，包括夫妻、父母子女、公婆媳、岳父母婿、兄弟姐妹、祖孙间及其他家庭成员间的身体暴力、精神暴力及性暴力行为，是家庭成员中一方企图用暴力控制另一方的滥施权利。家庭暴力中的身体暴力，是指家庭成员一方对另一方身体的有形伤害行为;精神暴力是家庭成员一方对另一方精神的无形伤害行为;性暴力是配偶间和其他家庭成员间以暴力形式强行性行为或变态性行为。按家庭成员的关系划分，家庭暴力可以分为夫妻暴力、父母与子女间的暴力、其他家庭成员之间的暴力、对残疾家庭成员的暴力等。身体暴力的具体行为：夫妻一方殴打另一方致死、致残、重伤的;夫妻间经常性的拳打脚踢、咬、掐、拧、推、搡、扇耳光等人身伤害或羞辱行为;妇女在孕产期间遭配偶殴打的;在离婚诉讼期间殴打或唆使他人殴打配偶的;由第三者介入的对配偶的身体伤害行为。精神暴力的具体行为：夫妻一方对另一方经常性的威胁、恫吓、辱骂造成对方精神疾息的;以伤害相威胁，以损害家具、伤害动物、打骂孩子相恫吓造成对方精神恐惧、安全受到威胁的;为达到精神控制的目的对配偶经常性的当众或私下恶意贬低、羞辱、挖苦、奚落、嘲笑、谩骂致对方不堪忍受的;经常刁难、干涉、猜疑、阻止限制对方行动自由，影响对方正当工作生活的;公开带第三者回家同居羞辱配偶的。性暴力的具体行为：经常以暴力强行与配偶发生性行为，造成伤害后果的;酗酒后以暴力强行与配偶发生性行为，致对方不堪忍受的;患有传播性性疾病以暴力强行与配偶发生性行为的，以暴力方式强行对配偶实施变态性虐待的行为。(五)虐待、遗弃的概念与认定家庭成员间的虐待，是指用打骂、冻饿、有病不给治疗等方洪摧残、折磨家庭成员，使他们在肉体上、精神上遭受痛苦的行为。虐待家庭成员，破坏了家庭的和睦生活，违背了社会主义道德准则，亦为法律所不容。虐待家庭成员，情节恶劣的，即构成虐待罪，要受刑法制裁。除禁止家庭成员的虐待外，也要禁止其他形式的家庭暴力。是将家庭暴力含于虐待中禁止，还是禁止一切形式的家庭暴力，是修改《婚姻法》时争论的一个问题。考虑到虐待和家庭暴力虽有重合之处，但虐待不能包括有的家庭暴力行为，如夫妻之间吵架，丈夫一怒之下失手打死妻子，像这种行为，属于家庭暴力，但不属于虐待，在《刑法》上适用过失杀人罪，不适用虐待罪。因此，修改《婚姻法》时单独规定禁止家庭暴力。家庭成员间的遗弃，是指对于年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人，负有赡养、抚养或扶养义务的人不履行其义务的行为。家庭成员间的遗弃，主要包括子女不履行赡养义务而遗弃老人，父母不履行抚养义务而遗弃子女，丈夫不履行扶养义务而遗弃妻子或者妻子不履行扶养义务而遗弃丈夫等行为。遗弃家庭成员是极端个人主义思想的反应，是违反社会公德的可耻行为。遗弃家庭成员情节恶劣构成遗弃罪的，要依《刑法》第261条的规定，处5年以下右期徒刑、拘役或者管制。在实务处理中，律师要区分构成虐待、遗弃的罪与非罪的关系。并非是构成犯罪才能适用精神损害赔偿，只要过错人行为的实质构成以上民事侵权行为，就能适用《婚姻法》第46条的规定。(六)损害赔偿的数额《婚姻法司法解释(一)》第28条规定，《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。根据2001年2月26日由最高人民法院审判委员会第1 161次会议通过、2001年3月10日起施行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(1)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(3)侵权行为所造成的后果;(4)侵权人的获利情况;(5)侵权人承担责任的经济能力;(6)受诉法院所在地平均生活水平。实践中的普遍观点认为，离婚案件中，确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：1、结婚时间双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚1个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她(他)们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。作者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。2、侵权情况侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权入主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深，赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。3、损害后果过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低，再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高;另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。4、经济因素主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是，既要抚慰受害人，又能达到惩治过错方的目的。另有学者认为，离婚损害赔偿“应按所受痛苦程度(其身体健康上受损害)，参照婚姻继续期间、年龄、地位、因夫妻财产分割所取回财产及所得财产上的损害赔偿之多寡及其他一切情事定之”。有的学者还认为，对于离婚精神损害赔偿的数额，应根据适用原则和侵权行为的不同类型，参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的“六因素法”确定赔偿标准为：一类是由过错方采取暴力或其他不法手段殴打、残害、虐待、遗弃对方，造成人身伤害不良后果的，建议离婚精神赔偿数额可依照当地上年度职工平均工资标准，结合伤情、死亡情况，赔偿10年至20年。后果严重者，向年限高的方向(15 -20年)评算，最高额为10万元。后果特别严重者，赔偿可突破10万元。赔偿数额不包括人身伤害花去的医疗费、住院费、护理费、误工费和残疾者生活补助费等直接经济损失。另一类是由过错方与他人通奸或非法同居等“第三者插足”引起的离婚精神赔偿纠纷，可根据受害人遭受的不同程度精神损害，确定不等的赔偿数额。建议为四档：一般精神损害的，赔偿数额在300-5000元;较严重精神损害的，赔偿数额在5000-10000元间;严重精神损害的，赔偿数额在1万-5万元间。特别严重精神损害、赔偿可超过5万元。造成残疾和死亡的，按人身伤亡的损害赔偿标准进行评算。司法实践中，精神赔偿判决数额基本也与以上学者意见相符合。(七)离婚损害赔偿的责任主体《婚姻法》第46条规定，由于重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。该条只规定离婚损害赔偿的请求权范围限于无过错方，而没有规定离婚损害赔偿责任承担的主体。即从目前法律规定来看，“第三者”承担离婚损害赔偿没有法律依据。对此，最高人民法院的解释是：“由于配偶权问题在立法中没有规定，受害配偶对实施侵犯配偶权行为的第三人请求损害赔偿就没有法律基础和依据，所以基于第46条规定提起的损害赔偿请求不能向配偶以外的其他人提出”。虽然这一点在学理界较有争议，但作为律师，我们应妥善处理最高人民法院目前生效的司法解释与学理界争议的关系。六、经济帮助、经济补偿与损害赔偿的关系(一)经济帮助1、经济帮助的概念我国《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。”它与离婚时共同财产的分割、离婚时尽义务较多一方的请求补偿权是不相同的，在离婚时给予生活困难的一方适当的经济帮助是另一方对于该方的有条件的帮助。应该说，经济帮助有利于体现法律的公平理念。由于男女生理差异，以及夫妻在家庭和社会分工上的差别，婚姻关系中的女方的经济地位往往低于男方，而且夫妻对婚姻家庭的贡献，与从中获得的利益也是不平衡的。这就形成了这样的一种现象：从事家事劳动的一方，把时间和精力都倾注在家庭上，其职业发展和其他方面受到牵制和影响，离婚后生活水平会急剧下降;而另一方由于对方的默默奉献而无后顾之忧，工作和学习素质和事业都得以提高和发展，离婚后生活水平反而提高。2、经济帮助的条件根据相关法律规定，律师应掌握离婚时一方对另一方的经济帮助应具备以下三个条件：(1)时间上的条件。一方生活困难必须是离婚时已经存在的困难，而不是离婚后任何时候所发生的因难都可以要求帮助;(2)受帮助的一方生活困难，“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。主要包括：①一方有残疾或患有重大疾病，完全或大部分丧失劳动能力，又没有其他生活来源;②一方因客观原因失业且收入低于本市城镇居民最低生活保障线;③其他生活特别困难的情形。法律同时规定，一方离婚后没有住处的，属于生活困难。(3)提供帮助的一方应有负担能力。就是指拥有经济帮助的一方，即在满足自己的合理生活需要后有剩余的原配偶一方，从住房等个人财产中给予适当帮助，是指有经济帮助能力的一方向对方提供帮助的财产来源是自己的个人财产，包括法定个人财产、约定个人财产、从共同财产中分得的财产。帮助不限于金钱，可以是生活用品，还可以是房屋的居住权或房屋的所有权。3、经济帮助的具体办法《婚姻法》规定：“具体办法由双方协议，协议不成时由人民法院判决。”这种帮助除了考虑帮助经济条件之外，着重考虑受助方的具体情况和实际需要，受助方年龄较轻且有劳动能力，只是存在暂时性困难的，多采用一次性支付帮助费用的办法;受助方年老体弱，失去劳动能力而没有生活来源的，往往要傲较长期的生活安排。在执行经济帮助期间受助方再婚的，帮助方可停止给付。关于经济帮助的数额、期限、给付的方式等方面的协议可以在调解过程中进行，当事人无法达成协议的情况下由人民法院根据一方的需要和另一方的能力予以裁决。实践中的经济帮助的具体情况是女性在离婚时提起较多，理由主要有二：一是无住房;二是无业。(二)经济补偿经济补偿，是指在婚姻关系解除时一方因对家事劳动付出较多而有权向另一方要求补偿的法律制度。《婚姻法》第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”其构成要件为：(1)适用前提只能是约定的分别财产制。根据《婚姻法》的有关规定，我国以婚后所得共同所有为法定财产制，当婚姻关系解除时一般依照共同共有的原理，按照男女平等原则进行财产分割，一般不会出现此类补偿问题。(2)权利的享有须以特定义务之履行为对价。即只有一方为婚姻共同体尽了较多义务，如抚育子女、照顾老人、协助另一方工作的情况下才有权向对方请求补偿。(3)权利人只能是夫妻双方中的一方当事人。婚姻法为私法，这种补偿请求权在于保护当事人的个人利益，是典型的私法，一般不涉及公共利益，如果当事人认为放弃这种权利不会对其基本生活造成困难，法律并不强加干涉，历以当事人以外的利害关系人无权享有。(三)损害赔偿1、法律依据《婚姻法》第46条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。根据以上法律规定，只有无过错配偶，才能享有离婚精神损害赔偿请求权，成为请求权的主体。离婚精神损害赔偿金具有不能用金钱评价的性质，在算定精神损害赔偿数额时，应斟酌多种因素。一般认为，法院在确定离婚精神损害赔偿数额时，应斟酌各种情况，以自由心证之原则来量定。“对离婚损害赔偿数额的确定应规定法定情形，以确保实现损害赔偿制度所要达到的对权利的补救和对过错行为制裁的功能”。2、损害赔偿的具体法律规定律师应注意，人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第46条提I的损害赔偿请求，不予支持。并且，在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。实践中，人民法院受理离婚案件时，已严格按最高人民法院的相关规定，将《婚姻法》第46条等规定的当事人的有关权利义务，书面告知了当事人，相关权利告知书的格式及内容，我们在下面的内容中会有详细描述。根据最高人民法院的司法解释，在适用《婚姻法》第46条时，应当区分以下不同情况：(1)符合《婚姻法》第46条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。(2)符合《婚姻法》第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚，也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼。(3)无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于《婚姻法》第46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉。《婚姻法司法解释(一)》第28条规定：“《婚姻法》第46条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”而《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(1)生命权、健康权、身体权;(2)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(3)人格尊严权、人身自由权。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。(四)经济帮助、经济补偿、损害赔偿之间的关系与应用在涉及财产问题处理时，有两项制度与经济补偿十分相似，即经济帮助和损害赔偿，三者都发生在婚姻关系解除之时，一方向另一方的单向给予，大都以货币为表现形式，在一定程度上都起着保护弱者的功能。但律师应注意，三者在适用情形和构成要件上却是迥然相异。1、经济补偿与经济帮助经济帮助，是指在离婚时经济因难的一方享有获得经济帮助的权利。两者的区别在于：(1)适用范围上，经济补偿只能适用约定的分别财产制;经济帮助还可适用共同财产制;(2)实质要件上，经济补偿以一方履行特定义务为对价，权利义务遵循对等原则;经济帮助则考察一方是否存在生活困难，权利义务是否对等;(3)在方式上，立法并未就经济补偿作出具体的规定;经济帮助可以是现金、实物，也可以是财产性权利，如房屋的居住权或者所有权。2、经济补偿与损害赔偿损害赔偿，是指夫妻一方因对方的过错导致离婚而遭受经济上和精神上的损害时，该受害方可向过错方提出损害赔偿之诉。两者的区别在于：(1)适用范围上，损害赔偿不受限制，经济补偿只能适用于约定分别财产制;(2)适用条件上，损害赔偿要求有妨害婚姻家庭关系的违法行为存在，且行为人存在过错，包括故意和过失，经济补偿则是以对家事劳动的贡献为实质条件，不问过错也不涉及违法行为;(3)权利范围上，损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，经济补偿一般只限于物质性利益的补偿。除以上三项外，律师还应注意经济帮助、经济补偿、经济赔偿与当事人获得财产折价款的区别。在实践中，当事人往往不能区分以上法律概念，在使用时，往往混淆，比如，将获得财产折价款称为经济补偿或赔偿，律师应注意区分。七、损害赔偿的司法应用(一)法院严格适用法定条款根据《婚姻法司法解释(一)》第30条的规定，人民法院在适用婚姻法第46条时，应当区分以下不同情况：(1)无过错方作为原告提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出;(2)无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉;(3)无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。关于损害赔偿金数额的确定，人民法院应根据无过错方支付对产损害赔偿金;精神损害抚慰金数额的确定，应以保护合法的婚姻家庭关系，保护无过错方为原则，综合考虑各种因素酌定。损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害，一般应以无过错方遭受财产上的实际损失为限，以支付赔偿金等方式承担，因离婚而受到的财产期待权损失除外。对于精神损害赔偿，根据《民法通则》和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，还可根据无过错方的请求，判令赔偿相应的精神损害抚慰金，抚慰金的具体数额可结合多种因素酌定。这些因素主要包括：(1)精神损害程度，即受害人遭受精神伤害和精神痛苦的程度;(2)过错方的过错程度，包括过错方实施过错的种类i动机情节等;(3)具体的侵权情节，可以根据过错方侵权行为方式、侵权行为的具体情节等综合考虑其情节之轻重：(4)其他情节，如双方结婚的年限，过错方对家庭的贡献大小，过错方的经济状况以及当地的平均生活水平等。(二)若有证据证实损害赔偿条件成立，法院将判令过错方赔付在最高人民法院公布的陈景慧诉刘佳峰与他人同居要求离婚并要求过错损害赔偿案中，林西县人民法院认为，因原告有证据证实被告存在与他人非法同居的行为，故判令被告给付原告赔偿金2000元，即为适用《婚姻法》第46条之相关规定。而在江苏省南京市下关区人民法院审理的姚国亮诉蒋瑞珍离婚纠纷案中，南京下关区人民法院合议庭认为原告姚国亮有重婚犯罪嫌疑，遂将该案移交至公安机关查处。后经刑事判决，姚国亮构成重婚罪，被判处有期徒刑8个月，第三者丁某被判有期徒刑6个月、缓刑1年。民事程序又重新启动后，南京下关区人民法院判决姚国亮在判决书生效6个月内，向蒋瑞珍赔偿精神损失费2万元。在以上案件中，起初，由蒋瑞珍在民事离婚诉讼中应诉，后其又提起刑事自诉程序，但由于举证负担较重，缺少公权力的介入，导致因举证不能撤回自诉，之后，民事离婚诉讼程序又重新启动，形势对其不利。但人民法院在审理离婚民事案件过程中，认为男方涉嫌构成重婚罪，将线索移至公安机关，对于打击重婚犯罪行为，促进法治维护，保护当事人合法权益，是十分有益的。律师在办理案件过程中，也要审时度势，在必要时申请法院移送，以维护无过错方的合法权益。(三)关于无过错方是否能向“第三者”要求损害赔偿的问题根据《婚姻法》第46条的规定，无过错方提起损害赔偿的要求对象为配偶。因此，很少有法院支持因一方通奸造成离婚的无过错方向“第三者”要求赔偿的诉讼请求。但是，最高人民法院公布的周德勇诉王俊等返还受欺骗抚养非亲生子费用和侵犯配偶权索赔案中，江苏省六合县人民法院判令有通奸行为的女方王爱梅及“第三者”王俊连带赔偿男方周德勇精神损害赔偿1万元。虽然该案是以男方提起返还受欺骗抚养非亲生子费用来提起诉讼的，但由于该案判令“第三者”连带支付精神赔偿责任还是有一定突破意义的。支持学者认为，虽然我国法律规定赔偿请求权仅限于离婚双方之间，但其体现出的侵犯配偶权承担赔偿责任的精神应可理解为准用于一切侵犯此项权利者。鉴于两被告上述侵权行为有违我国《民法通则》民事活动不得违反社会公德的原则，国际上亦有对此制裁的成功的立法例，且我国法律不仅没有对该侵权行为不予制裁的禁止规定，而且配偶权中的忠实义务法定化和侵犯此权负有民事赔偿责任已成为我国立法的必然趋势，故本案作为当时在审判实践中对此类权利保护的尝试，应予以肯定。在该案例公布之后的2001年，我国修订的《婚姻法》第4条明确规定了夫妻之间的忠实义务，为此类案件的类似判决又奠定了坚实的法律基础。虽然之后很多地方的法院在类似案例中均无此类似判决，但律师研究该案仍有积极意义。(四)同居期间女方多次人流是否能向男方索要赔偿的问题女方以同居期间多次怀孕人流等原因影响身体健康为理由要求男方赔偿的问题，最高人民法院的意见认为，以上情形属于同居造成后果，无合法婚姻为前提，故以上请求无法律依据，人民法院不予支持。