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对于合同约定违约金是否过高问题，最高院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）作如下阐述：认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾以下3个情况：

1、合同履行情况；

2、当事人过错程度

3、预期利益等因素综合确定。

主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

《合同法》第113条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《民法典》实施后，相应的条款变为：

《民法典》第584条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

附：相关案例

裁判要旨：

违约金是否过高，一般应以违约行为给守约方造成的实际损失为基础进行判断。民间借贷利率最高限额不能作为判断本案违约金是否过高的标准。违约金是本案当事人所约定的违约责任，与民间借贷利率的性质和约定目的并不相同。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申2323号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：成都天邑房地产开发有限责任公司

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川巴中普瑞制药有限公司

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天邑公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。事实和理由：一、天邑公司与普瑞公司约定违约金和利息条款真实、合法、有效，二审法院调减双方约定的违约金和利息不当。（一）天邑公司与普瑞公司签订的《合作开发协议书》约定违约金为4000万元、2018年8月3日《协议》约定的违约金为3500万元、《垫支垫付合同》约定的违约金为186万元。上述每份合同均单独约定违约责任、违约金，针对不同的合同义务，故普瑞公司应支付天邑公司违约金合计7686万元。

（二）《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。”普瑞公司应赔偿天邑公司损失范围除实际损失之外，还应考虑可能获得的投资利益。根据《会议纪要》的约定，若双方合同顺利履行，天邑公司在双方投资开发的项目上的毛利率为29.7%。

（三）参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，结合双方约定的违约金金额、资金占用利息标准、预期利润等，只要普瑞公司赔偿款项总和不超过年利率24%，都应该得到支持。二审法院将违约金金额调减至2000万元，并不再计算资金占用利息，未考虑天邑公司预期利益的损失，也没有对普瑞公司多次根本违约等违反公平与诚实信用原则的行为进行惩罚，严重损害了天邑公司的合法权益。二、天邑公司与普瑞公司双方明确约定了资金占用利息计算标准，二审法院认定的违约金金额实际不能覆盖双方约定的资金占用利息损失。2014年，天邑公司与普瑞公司签订的《补充协议》明确约定天邑公司的投资款项按照月利率0.95%计算资金占用利息。2018年7月19日双方签订的《关于合作开发巴中南坝土地的补充协议》约定按照月利率0.8%计算资金占用利息。前述约定系各方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定。根据前述约定暂计算至2021年3月31日的利息已达40,863,744.89元。二审法院关于普瑞公司支付天邑公司2000万元的违约金足以覆盖40,863,744.89元资金占用利息的认定错误。

普瑞公司提交意见称，首先，二审法院认定普瑞公司应当向天邑公司支付违约金明显缺乏证据证明，案涉双方已针对本案合资、合作开发房地产事宜磋商多次并已对合同内容进行了更改，普瑞公司不存在任何违约行为，天邑公司主张应由普瑞公司承担违约责任并支付违约金没有事实依据。此外，二审法院酌定普瑞公司应当向天邑公司承担违约金数额明显缺乏证据证明且不符合法律关于法院调整违约金标准的相关规定。其次，违约金和利息的功能相同，将二者叠加适用势必会加重普瑞公司的法律责任，二审法院认定违约金部分已足够覆盖资金占用利息的损失具有事实及法律依据。

本院认为：

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”违约金是否过高，一般应以违约行为给守约方造成的实际损失为基础进行判断。天邑公司主张，双方关于违约金和利息条款的约定真实、合法、有效，只要普瑞公司赔偿款项总和不超过年利率24%，都应该得到支持，二审法院调减双方约定的违约金和利息不当。根据本案相关事实，双方当事人在合作过程中先后签订了《合作开发协议书》《协议》《垫支垫付合同》分别约定违约金为4000万元、3500万元、186万元，虽然指向的具体违约事项有所不同，但均为同一合作开发项目的违约金，且在2019年1月4日最后签订《合作开发补充协议》中将上述三份协议的相关内容均作了再次约定，并再次约定违约金为4000万元。鉴于以上情形及四份协议约定的具体内容，不能简单地以7686万元（4000万元+3500万元+186万元）作为当事人约定的违约金。案涉项目毛利润为29%，投资周期约为十年，天邑公司已投入资金为84379038.99元，而从双方签订《合作开发协议书》至本案提起诉讼约为六年。因此，原审将违约金调减至2000万元已经综合考虑了本案合同的性质、履行情况、预期利益以及普瑞公司根本违约等因素，且不违反法律规定。另外，民间借贷利率最高限额不能作为判断本案违约金是否过高的标准。违约金是本案当事人所约定的违约责任，与民间借贷利率的性质和约定目的并不相同。故二审法院将约定的违约7686万元调减为2000万元并无不当。

此外，关于天邑公司是否可以同时主张违约金和投资款占用利息的问题。天邑公司主张，天邑公司与普瑞公司双方协议明确约定了资金占用利息计算标准，二审法院认定的违约金金额实际不能覆盖双方约定的资金占用利息损失。

本院认为，本案系投资合作纠纷，双方应当本着共担风险、共享利益的原则，共同进行案涉项目的合作开发，对于投资风险或资金占用的损失亦属合作双方能够预见的损失。投资合作与借款有所区别，投入资金系把投资人的资金置于市场配置中，以其投资的项目实现的投资利益作为收益。而借款的目的不仅要收回借款本金，还要以合法的利息作为收益，二者有本质不同，投资合作人不能参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定一并主张违约金和投资款资金占用利息。本案二审法院通过违约金的方式，在合理的范围内保护天邑公司作为守约方的投资利益，已经弥补了其投资的实际损失。二审法院关于普瑞公司对天邑公司承担的2000万元违约金已足够覆盖投资款部分的资金占用利息，对资金占用利息的主张不再予以支持的判令并无不当。

综上，再审申请人天邑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回成都天邑房地产开发有限责任公司的再审申请。

审判长　　王朝辉

审判员　　郎贵梅

审判员　　刘丽芳

二〇二一年四月二十五日

法官助理张东一

书记员罗映秋