本文由上海申浩所 赵宇律师原创，发表于《宇法同行》公号，原文链接如下：

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我国法院审判系统分为四级：基层法院（区县级城市）、中级法院（地级市、副省级城市；专门法院（如海事法院、知识产权法院等），高级法院（各省、自治区、直辖市）、最高人民法院（最高审判机关）；审判程序为二审终审制，必要时增加再审程序。

本文所言的“高阶法院”是指高级法院（各省、自治区、直辖市）、最高人民法院。本文所言的“二审、再审”，在本文中特指由高级法院进行二审程序，或由最高法院进行再审审查或再审审理程序。

本文所言的“改判”，是指由高院二审中对中院判决给予判项改判或发回重审，或最高法院对高院生效判决进行再审审查中给予提审或给予再审审理程序。鉴于四级法院定位职能改革试点实施后，即使高院二审生效的案件，也很难进入最高法院再审程序（即案不出省）。如果高院二审后再由高院进行再审，本文亦可参考。

笔者经办的复杂商事及知识产权案件，由相关高院、最高法院进行二审约30起、最高法院给予再审审查（共7件，其中4件被裁定提审，进入正式再审程序，案号为：（2022）最高法民再274号/275号/276号/277号），本文由上述案例精选其中的15件实务案件，总结办理过程中的切实体会，来探索高阶法院在二审、再审案件裁判中的价值取向，并研究裁判高阶法院裁判思路（价值理念），以此总结办案经验与教训，梳理二审再审程序的重要节点，并为复杂疑难案件的精心准备、案件走向提出预判思路，为当事人提供切实可行的建议，最大程度地维护当事人的合法权益。

案例样本

本文涉及15案信息简况如下表：

一、什么情况下，才可能被法院发回重审或直接改判？

高院、最高院在二审或再审中，能给予改判的情况一般为：

· 在二审审理中，实体存在错误的直接改判，程序上存在错误的发回重审；

· 在再审审查阶段，上级法院认为错误较大，给予提级审理（裁定提审）或发回重审；或者已经进入再审审理阶段的，给予实质改判。

综合以上情况，发生改判有主要因素和次要因素，具体如下：

· 改判的主要因素：有实质错误（如事实、法律、程序等），且不可弥补；

· 改判的次要因素：法官风格（担当与专业）+非法律意义（社会影响或意义）

以下笔者将分别就不同的改判因素，结合具体案例对改判的主要因素和次要因素分别予以论述：

1.1

有实质缺陷错误的，给予改判，（缺陷越多，改判的概率越大）

分析样本：案件1 发明专利权侵权纠纷案

本案能改判有如下几个特点：

首先，是有几处实质性错误（严重的缺陷问题）：

第一点，一审判决论述涉案产品不落入权2的保护范围，这是违反专利侵权判定比对原则的，因为权1保护范围最大，应当首先看是否落入权1的保护范围，而一审中未涉及，反而已经等同落入权1保护范围；

第二点，一审认定研发者（总公司）和销售者（子公司）不构成共同侵权，无须承担连带赔偿责任。这属于采信证据有误，一审较多证据其实已经证明具有事前合意，共同实施，完全符合共同侵权的特征；

第三点，一审判决中关于发明专利的临时保护期认定错误，一审以设备安装调试投产的时间作为侵权时间，实际上法律明确规定，应当以签署合同交易涉案的侵权设备的时间作为侵权时间。

其次，是瑕疵项，本文将不予赘述。

最后，本案二审审理耗时近9个月，双方最终未达成调解，故无法继续等待下去，于是给予改判。

1.2

基本事实不清，导致法律适用（附带程序瑕疵）

结合两因素给予改判（发回重审）

分析样本：案例11、12、13 商标侵权纠纷案

首先，该案属于基本事实没有查清，判决承担连带责任确有实质缺陷。

本案原告起诉一终端商与一中间商商标侵权，承担赔偿责任；一审中，中间商作为证人出庭，证明终端商的涉案产品。但是一审判决在事实部分根本没有载明：中间商在原告主张的终端商涉案商品售卖环节，有什么样的具体行为涉及共同侵权？于是一审法院在一审判项中，明确判令：“中间商和终端商承担连带赔偿责任”。这就属于不可修正的错误。

其次，一审法院有程序瑕疵：没有充分保障追加中间商为被告后的相关权利，但这一点实务上比较模糊，单凭此点不足以给予发回重审。

原告最初只起诉终端商商标侵权，终端商申请中间商作为证人出庭证明货品具有合法上述问题不太可能单独构成二审法院发回重审的理由。

1.3

基本事实不清，说理不当，严重影响当事人的权益的，给予改判（发回重审）

分析样本：案例15 执行异议纠纷案

二审法院认为，本案重点涉及执行中执行不能的具体认定的现实性及可能性问题。

笔者代理申请人提交主债务人的财产信息——国有土地使用证书（工业用地），虽有记载查封记录，但因价值较高，足以清偿查封人及债权人的债务。实务中，这块地被远期规划为天津市生态绿地，目前处于锁定状态，不具有变现能力。一审法官认为该地块现实里难以处置，故主债务人满足执行不能，应当执行补充债务人的财产。二审法官认为现实（目前）虽然难于处置，但不能直接等于法律上的执行不能，就目前证据记载显示，主债务人确实有相当财产，故不能执行补充债务人。故二审裁定撤销一审，发回重审。

此外，本案标的大约300万。一旦执行不当，数额较大，将会造成补充债务人（我方当事人）不堪重负，对客户而言生死攸关。这也是二审法院的考虑因素之一（但是该因素比例很小）。

1.4

法律适用错误，举证分配不当，社会意义巨大

需要统一裁判标准，故给予提审

分析样本：案件7、8、9、10 商标侵权纠纷案

在本案中主要存在以下考量因素：

1.4.1 关于法律适用错误：

1）二审忽视中间商提出合法

2）二审对公证购买的产品与向上采购的产品之间的同一性问题的判断也有很大的偏颇。

1.4.2 关于举证分配问题：

以上案件中均存在一个共同特性，即关于合法

1.4.3 关于社会意义重大，急需统一裁判标准：

以上案例的相关类案在全国达4500件以上甚至更多。为什么原告不选更有利的“打假”刑事途径为自己维权？总体而言，是经济利益使然。被告绝大部分是中小企业或个体户，证据意识差、诉讼能力弱，在原告批量维权的措施下，多数无奈交钱、和解了事，少数顽强抗辩的，也是不堪诉累，身心俱疲；对各级法院来说，也需要花费巨大的诉讼资源来应对或推进程序。所以本四案能在最高法院确定相关裁判标准，一锤定音、定纷止争，是大有裨益的。

1.5

小结

从公开网络信息检索，法院二审改判很难，大约10%（含全部改判、部分改判及发回重审），如网络流传的山东省淄博市张店区法院风险提示书载明“上诉发回重审、改判的概率比较低。从统计情况看，二审案件发回重审、改判率大约5%左右”。

法院再审改判率更低，大约8%（含新的事实出现的改判），最高法院经办的再审申请案件的提审率约为千分之二，能得到改判的更低。

再结合本文，由于司法审判体制的最新改革，基层法院管辖范围大幅度提高，基层最高可受理诉讼标的额5亿元以下（不含5亿）的民事案件，所以在绝大多数案件的情况下，中院将作为二审法院，而高院作为二审法院的情况逐渐减少，最高院审理上诉案件更是寥寥无几（除技术类知识产权案件外）。故二审或再审中，发生改判的情况是罕见且弥足珍贵的，笔者通过梳理自身经办的实际案例，细致探索和深度分析二审改判或提审的影响因素，希望通过本文进一步总结有借鉴性的办案思路，形成敏锐的办案思维，以期为客户取得最佳的办案效果，同时与同行相互交流经验。

二、法院在二审或再审中，虽有问题仍然不给予改判的原因分析

笔者结合已有的办案经历及类案检索，总结二审或再审的两个重要原则：

原则一：纠错不纠偏原则，即不是实质缺陷问题的均不改变原判（可改可不改的，均不改）

原则二：实质公平正义原则，即不以法律为唯一衡量指标，而以有利于社会稳定、节约后续司法资源、维持司法既判力、确保司法预期效果等多种指标来综合衡量。

以下对上述原则分别进行论述：

2.1

虽有错误，但不是实质性错误，一旦改判费心费力，会耗费程序资源，故一般不予改判

分析样本：案件2 实用新型专利权侵权纠纷案

本案被告在一审阶段不懂专利侵权抗辩要点，且未细致阐述不同的技术特征之间的区别，在一审败诉后，才找到笔者代理其提出上诉，我方细致地对比双方的技术特征，提出产品方案与专利方案并不等同的上诉观点，并因此导致二审法官难以决断，使得二审耗时将近11个月，比法定3个月多了8个月。耗时长的原因，一是有二审合议庭分歧，不能迅速下裁定；二是法官鼓励被告对专利提出无效宣告，即使二审审理时间再长点也可以；三是二审法官组织原被告坐下来调解，协商市场分配方案，但最终未能成功。在历经上述情况后，天津高院最终在纠正一审个别不当观点后，驳回上诉、维持原判。

此后，笔者代理被告提出再审，在最高法院再审审查程序中，再审法官决定开庭询问，对有些疑惑的技术点再三对比和研究（本案完全吃透确实有难度，特别技术事实查明环节中，确认技术对比是否存在错误，个人认为一二审判决的认定有六成概率是错误的）；再审开庭询问期间法官问了一个问题：二审判赔的相关赔偿60余万元，执行情况怎么样？被告如实回答，已经履行完毕！这是本案未予以改判的一个重要考量点，说明被告已经同意赔偿，其实本案已经案结事了，如改判，将会产生一系列的后续程序，有可能还要搞执行回转，徒增司法成本，所以维持二审是最佳答案和最优选择。最终最高法院驳回再审申请。

2.2

案件争议本身疑难模糊，即使有案例支持，仍不足以改判，二审、再审均给予维持

分析样本：案件3-4 国际货运合同纠纷案

这两起案件，一审审理时间较长，存在一些司法分歧，原被告双方各有案例提供，其中我方提供浙江高院的案例的事实及法律适用有优势，宁波中院及江苏高院审结的则因审理层级因素，天津高院可以不予采纳，本案相关问题没有达到实质缺陷的程度。再审申请程序中，最高法院法官来电询问，了解案情，笔者进一步阐述法理和案例，也没有主持开庭询问，在三个月内驳回再审申请。

2.3

一审确有瑕疵，说理不足，但无硬伤，故二审仍然给予维持

分析样本：案件5-6 国际货运合同纠纷案

这两起案件，一审审理时间较长，特别原告补充完善实际货值相关的证据并取得一审胜诉，被告不服上诉到天津高院，对实际货值的证据链提出质疑，但是没有达到构成实质缺陷的程度。二审经过约10个月，天津高院还是驳回上诉、维持一审。

2.4

一审确实与最高法院的最新裁判规则不符

但仅仅是程序问题，改判耗费人力物力，故维持一审

分析样本：案例14 版权侵权纠纷管辖权异议案

一审裁定原告所在地（无锡中院的）有权管辖；二审在江苏高院，时值最高法院最新案例的裁判规则出台，并给出新的裁判动向——原告地一般无权管辖，且最高法院的案件与本案事实基本一致；我方给江苏法院寄去最高法院案例，并打电话沟通，但江苏高院二审法官表示知晓该案例。十天后，收到维持原判的二审裁定。

结合最高法院的裁判观点，二审法官其实有可能知道一审裁决有所不当。本案可以从贴近实务角度来探求二审法官的裁判思路：最高法院的相关案例是在一审判决之后出台的，所以一审法院并没有违反最高法院的裁判指引；而且，本案一个管辖权异议的二审案件，其目的只是解决“管辖地在江苏法院，还是北京法院审理”的程序问题，本身并不是当事人的实体权利问题，不是非常的重要。如果改判再走一圈程序，即裁定移送到北京法院审理会多耗费更多的时间，综合社会成本、司法资源、实质争议等多种因素，最终认定维持原判（即无需移送管辖）。所以二审法院还是驳回上诉，维持原判可能是最终综合权衡后的最佳选择！

2.5

小结

从由第2部分第一项的小结反推，法院二审改判很难，维持率90%，如网络流传的淄博张店区法院风险提示书载明“上诉发回重审、改判的概率比较低。从统计情况看，二审案件发回重审、改判率大约5%左右”，维持率在95%。

法院再审维持率更高，大约92-95%（含新的事实出现的改判），最高法院管辖的再审申请案件的改判率约为万分之五，翻盘几率相当之低。

需要引起重视的是，2021年9月，最高人民法院印发《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》（以下简称《试点实施办法》），于2021年10月1日正式启动试点工作。该办法的中心思想是：在实现审判重心进一步下沉的同时，推动将涉及重大国家利益、社会公共利益和具有普遍法律适用指导意义的案件交由较高层级法院审理，逐步实现基层人民法院重在准确查明事实、实质化解纠纷；中级人民法院重在二审有效终审、精准定分止争；高级人民法院重在再审依法纠错、统一裁判尺度；最高人民法院监督指导全国审判工作、确保法律正确统一适用。

本节结语（属律师个人观点，仅供学习、借鉴之用，律师声明不对适用本解读、提示、评述所导致的法律后果承担任何责任。）：

• 1. 案不出省原则已经确定（即一审二审再审均在本省解决）；
• 2. 启动最高法院再审申请受理难上加难；
• 3. 赢得最高法院再审改判渺茫至极；
• 4. 案件要找对律师、要在前面就赢，到后面更难。
• 强烈建议：除非万不得已，当事人和律师都不要打再审。

三、提高二审、再审翻盘概率的探索与建议

如前文论述，虽然说二审翻盘很难，再审更是难上加难；但是，当实际案件到了必须启动二审或再审时，当事人必须要珍惜和把握“二审和再审”这两个法定程序的机会，必须坚决地提出二审或再审。因为一旦错过这两个程序，其后续的这些程序，如检察监督、法院申诉、信访渠道是更加艰难、难于上青天。所以当事人和律师都必须竭尽全力地在前面利用好二审或再审程序，才能多一些机会，以实现案件翻盘或改善的机会。为此，如果想提高二审、再审的翻盘概率，赵宇律师结合工作体会，给出如下探索与建议：

3.1

提高二审改判率的建议或探索

从现行法律规定来看，我国民事第二审程序原则上是有限制地纠错，而非任意性的全面审查。这也要求上诉人在提出上诉请求时，尽可能全面地从事实认定和法律适用层面提出依据以争取到对上诉权利主张的支持。

而在第二审程序中若想争取获得一个理想的判决结果，则需要做到有的放矢，以一审判决书内容为靶点，使得上诉主张能够“正中靶心”。根据《民事诉讼法》第一百五十五条，判决书内容中包含判决认定的事实和理由、适用的法律和理由、判决结果等内容。

当事人不服一审裁判结果，应当对于一审裁判文书中的事实认定错误或严重不当、法律适用不当、或程序错误的有关部分有针对性地进行辩驳。

由于民事一审程序已经在举证质证、法庭辩论等环节对于事实查明和法律适用作出了审查，在一些疑难复杂案件进入二审后，二审法院出于维护司法尊严的考量在作出改判决定时也会格外谨慎。这也要求当事人或代理人在二审程序中提出更有力的事实依据或法律推理。而从司法实践来看，在二审程序中如果能提出新的证据作为改变事实认定依据，有更大的概率收获二审改判的好结果。

3.2

提高再审改判率的建议与探索

再审工作中，再审改判的具体原因纷繁复杂，但抽丝茧剥寻找共性之后可以发现，再审改判有三大理由，即“新证据”“新事实”“新法律”。

而在这之中法律适用（“新法律”）又最为关键，改判概率最大。如果我们作为再审申请人可以尽量做到——通过了解再审审查的重点与非重点，在关注案件本身的同时，将法律适用这些因素考虑进去，并做好有针对性的准备工作。

比如就法律理解适用这一关键问题，说明我们在平时可以多关注最高法院新闻发布、司法解释、会议纪要、裁判指引、社会意义等内容；或者检索相关庭室及法官的相关讲话动态、座谈内容。

或关注高院的裁判动向，了解同类案件处理原则及处理思路，有针对地出击，则我们离胜诉翻盘的距离又进一步。

或者探索出再审案件纠正的巨大社会意义，那么有可能触发最高法院的再审程序给予纠正，并给出具有指导意义的全国性裁判标准，以实现“司法为保护公平正义的最后一道闸门”的应有之义。

附录：

二审程序要点介绍

定义：二审程序，又称上诉程序或终审程序，是指由于民事诉讼当事人不服一审判决或裁定，在法定上诉期间内，向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序。由于我国实行两审终审制，上诉案件经二审法院审理后作出的判决、裁定为终审的判决、裁定，诉讼程序即告终结。

二审审理方式：应组成合议庭。一般开庭审理； 经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据、理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可不开庭审理。

二审案件处理方式：

一.驳回上诉，维持原判决、裁定（直接维持or纠正瑕疵后维持）

二.依法改判、撤销、变更（有错必改，此处错是大错）

（一）原判决认定事实错误、适用法律错误的，应当以判决的方式依法改判。

（二）原裁定认定事实错误、适用法律错误的，应以裁定的方式撤销、变更。

（三）原判决认定基本事实不清，可查清事实后改判：

（1）在一般事实不清的情况下，第二审法院应直接查清事实后改判，只有在基本事实不清的情况下，第二审法院才可考虑在查清事实后改判、发回重审间选择；

（2）基本事实：用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。

三.裁定撤销原判，发回重审（原判决认定基本事实不清的）

1.原判决认定基本事实不清的。

2.严重程序错误的，如原判决遗漏当事人、违法缺席判决等严重违反法定程序。

二审程序审限：1.针对判决上诉案件：二审立案之日起3个月审结+特殊情况延长（本院院长批准）。针对裁定上诉，本文不涉及。

再审程序要点介绍

定义：再审程序指对已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解书发现确有错误，依法再次进行审理所适用的程序。再审程序只是纠正生效裁判错误的法定程序，它不是案件审理的必经程序，也不是诉讼的独立审级。

再审的对象：可以申请民事再审的裁判文书

各级法院作出的一审（已生效）、二审民事判决、裁定、调解书；经由各高级法院再审的案件，改变其原审结果的民事判决、裁定、调解书。但并非其所有已生效的民事裁定书均可申请再审，只有不予受理、驳回起诉及自动撤回上诉处理的生效裁定书方可申请再审。

申请再审的期限：

（一）一般情况，当事人申请再审应当在判决、裁定、调解书发生法律效力后六个月内提出。

（二）以下几种情况，自知道或者应当知道之日起六个月内提出：

1、有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

2、原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

3、据以作出的原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

4、审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的。

（三）案外人对驳回执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定错误的，损害其案外人的民事权益，自执行异议裁定送达之日起六个月内可以提出再审。

申请再审的方式：

一般来说，申请再审应当向作出原生效判决、裁定、调解书的法院提出。但当事人一方人数众多（十人以上）或当事人双方均为公民的案件可以向作出原生效判决、裁定、调解书的人民法院提出再审申请。（实践当中申请再审一般向作出原生效裁判的法院上一级法院申请再审的情形比较多，但是高级法院二审的，绝大多数在高院再审）

再审的期限：再审审查期限为三个月，裁定再审后，再审审理期限不确定。

向最高法院申请再审的特别规定：向最高法院申请再审的，按照《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》第十一条 当事人对高级人民法院作出的已经发生法律效力的民事、行政判决、裁定，认为有错误的，应当向原审高级人民法院申请再审；符合下列情形之一的，可以向最高人民法院申请再审：

（一）再审申请人对原判决、裁定认定的基本事实、主要证据和诉讼程序无异议，但认为适用法律有错误的；

（二）原判决、裁定经高级人民法院审判委员会讨论决定的。

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