[聚焦]资深资讯:侦查阶段辩护人能否参与刑事和解,长沙通程麓山大酒店

　　刑事案件包含侦查、审查起诉、审判三个诉讼阶段，在传统的刑事辩护中，实质性辩护一般在审查起诉阶段才会正式开展，也就是在辩护人查阅完全部案卷材料后才会开始。律师在接待当事人家属时，经常被问到在侦查阶段律师能做什么？很多家属认为除了会见其他的好像都做不了，直接造成家属委托辩护的需求大大降低。这既不利于案件的承接，也容易错过案件关键的辩护节点和契机。随着我们承办案件经验的增长和丰富，越来越觉得将实质性辩护提前至侦查阶段十分必要。我们可以将其称为审前辩护实质化的过程。通过结合我们承办的几个案件进行分析，可以更清楚地了解审前辩护的必要性和主要内容。

PART.01

把握37天黄金救援期，争取取保候审

　　所谓“37天黄金救援期”，是指公安机关对当事人采取刑拘措施后到审查批捕期间的37天，这段时间是争取当事人取保的最佳时机。而这个时间点又分两个阶段，一个是公安机关的刑事拘留期限，最长30天，这个期间决定取保候审的主体为公安机关；一个是公安机关提请检察机关批准逮捕后，检察机关审查批捕的期限为7天，这个期间决定不批准逮捕的主体为检察机关。公安机关和检察机关审查是否决定取保候审或不批捕大致考虑三个方面的因素，第一类是情节轻微，取保候审不致发生社会危险，这种情况一般要求涉及的系轻罪且符合一定法定从轻情节，司法机关决定是否取保或不批捕的自由裁量权很大；第二类是具有法定可以取保的情节，如未成年人、孕妇或者哺乳期的妇女、患有严重疾病或者生活不能自理的人员，这类取保的可能性大，除确有不宜取保的情况外，一般会采取取保措施；第三类为证据不足取保候审或不批捕的，这类案件我们遇到过很多，大多出现在网络犯罪案件中，侦查机关对于电子数据提取不到位或者同案人员未到案无法形成完整的证据链条或者对于是否明知没有直接供述且不具有推定明知情节的。

PART.02

争取批捕阶段改变案件定性，奠定罪轻辩护基础

　　能够在侦查阶段取保候审当然是审前辩护最佳状态，但并非所有案件都能够符合取保候审的条件，那么不具有取保可能的案件，在审查批捕阶段有没有辩护的必要和空间？答案是肯定的。随着检察机关“捕诉一体”制度的完善，批捕环节对案件定性的认定变得更加关键。理由在于，审查批捕是检察官对案件性质认定的第一印象，而捕诉一体意味着这个案件之后还是由批捕的检察官审查起诉，也就是说这个案件定性的第一次认知很有可能决定案件之后提起公诉的走向。我们承办的案件中，有两起在审查批捕阶段关于案件定性的辩护是比较成功的。其中一起公安机关以诈骗罪提请批准，我们在了解完案件情况后提出应认定为合同诈骗，即使批捕罪名也应当调整，最终检察机关认可我们的观点，以合同诈骗批捕，直接导致办案主体从刑侦调整为经侦，证据收集方法从网络诈骗依据流水推定到合同诈骗一一核实被害人，数额认定标准也提高数倍，为当事人争取减轻处罚奠定良好基础。另一起是知识产权类案件，公安机关以生产伪劣产品罪和假冒注册商标罪两罪提请批捕，我们提出根据刑法理论和司法解释应该以一罪论处，最终检察机关以假冒注册商标罪作出不批捕决定，如该案认定两罪则断无取保可能。

PART.03

协商退赃事宜，争取合法权益最大化

　　我们承办的刑事案件中，当事人家属大多存在是否退缴违法所得的选择，在与公安机关沟通退赃时，对于退赃所能够取得的案件效果不明确，容易出现“救人心切”盲目退赃的情况。原则上来说，违法所得的资金都有退缴的义务，没有协商的空间，但是实践中，当事人本人取得的违法所得大多已经挥霍。往往是家属为了争取当事人能够获得宽大处理而代为退赃，这些款项都是当事人家属的合法收入。因而在退缴时应当注意诉讼利益的最大化。实践中我们曾遇到过，当事人家属为争取取保，将家中资产全数变卖全额退赃，最终虽然获得取保，但由于行为本身不符合缓刑条件，在案件开庭前被法院收押。这是当事人对于取保条件和缓刑条件认知错误造成的，认为只要取保肯定能判缓刑，这种显然是一种误解。根据刑诉法的规定，取保候审的条件中包括“可能判处有期徒刑以上刑罚，取保候审不致发生社会危险的”，而缓刑则严格要求“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”，可见两项制度存在适用条件上的巨大差异，取保原则上只要不致发生社会危险，即使可能判处三年以上有期徒刑也可以取保，而缓刑则有严格的量刑期限限制。因而，在退赃的问题上由辩护律师进行专业的指导和规划，有利于保障当事人诉讼利益的最大化。

PART.04

沟通被害人谅解，创造从轻处罚情节

　　被害人谅解在故意伤害、故意杀人、毁财、侵财类、强奸等案件中，对于当事人从轻处理有着重要的作用，对于司法机关审查案件，保证案件处理上法律效果与社会效果的统一起着重要作用。但是往往家属在与被害人的协商、谅解的出具、款项的支付等问题上容易出现问题，从而影响谅解的达成和案件的效果。与被害人进行协商的时间、人员以及场地环境的选择很重要，在被害人极度愤怒和情绪最为激动的初期，不要直接提出谅解诉求，保持联系，维持协商的状态和可能；被害人有律师的，可以选择由辩护人直接与代理律师协商，律师间的沟通更为理性，容易就实质性问题达成一致；场地选择应该在办案单位或者人民调解委员会进行，不宜私下进行；谅解书和付款收据的出具应当符合司法机关要求；符合刑诉法中“刑事和解”特别程序的案件，还应当出具书面的刑事和解协议，作为法定从轻处罚或者不起诉的证据提交司法机关。但并不是所有案件都有被害人，很多妨害社会管理秩序的案件，如非法吸收公众存款、高利转贷、骗取贷款等罪所侵犯的法益是经济秩序和金融管理秩序，原则上并没有具体的被害人。即使所谓集资人出具谅解书，其在刑法意义上的效力认定也是存在争议的，当然它可能影响法官的自由裁量权，那又另当别论。

PART.05

收集无罪、罪轻证据，把握主动

　　收集无罪、罪轻的证据，把握案件的主动。曾经辩护律师在侦查阶段是没有调查取证权的，但刑诉法修改后辩护人在侦查阶段具有了调查取证的权利。但该权利的行使应当在极为慎重的状态下进行。辩护人在侦查阶段收集无罪、罪轻的证据首先应当考虑收集客观证据，如书证、物证、电子数据等，其中电子数据应当首选在公共网络平台上可以取得的，对于直接截取可能影响数据完整性或者可能改变电子数据原始状态的，应当慎重进行。对于证人证言应当慎重调取，通常采取向侦查机关提供证人名单、联系方式、证明目的的方式，由侦查机关调取。对于被害人更是应当取得办案单位同意后方能进行。对于侦查阶段辩护人的调查取证，我们曾就当事人到案情况向所在小区调取相关监控视频，最终证明是其主动前往公安机关认定了自首。

PART.06

自首、立功等情节的固定

　　自首、立功、从犯等情节的认定，是刑事案件辩护中十分重要的辩护方向，在案件定性无法改变，涉案金额无法降低的时候，这些情节的认定将直接影响当事人能否从轻甚至减轻处罚。我们承办的案件中，有两起案件的自首情节的认定是比较经典的，这也是我们贯彻辩护前移思路的很好体现。第一件是一起涉黄案件，当事人作为经理被列为抓捕对象之一，公安机关要求社区协助，社区书记电话告知当事人前往派出所协助调查，当事人从外面赶回指定地点，到达后公安将其抓获，但公安机关到案经过中将当事人的到案细节省略了，只提及在某处将其抓获。为此我们在与当事人家属沟通过程中谈及案发前当事人给家属发过微信语音，其中提及公安机关要求其配合调查案件，要家属放心。我们当即对微信语音内容进行了提取，对提取过程录音录像，制作了提取笔录提交给检察机关，最终当事人被认定为主动到案。另一件是一起诈骗案件，两夫妻涉案，案发前主动投案，但提前对好口供，称丈夫不知情，妻子是公司老板，想通过这种方式保住老公；接受委托后会见当事人，与公安机关沟通，发现其他员工已经供述了客观事实，即老公是老板，老婆是公司财务不管理公司日常事务；我们作为妻子的辩护人，将自首情节的认定标准、减轻幅度，以及本案证据的情况，其供述在证明其老公地位的作用等方面进行了详尽分析，最终她如实供述案件情况，检察机关对其认定自首、从犯，建议量刑三年，和她老公相比轻了整整7年半，如不认定自首则两人的量刑都有可能在10年以上。

　　总的来说，刑事案件在侦查阶段的辩护工作内容是十分丰富的，绝不是家属认知的看不到案卷什么做不了，只能去会见当事人而已。把握好“黄金救援期”，对于最大限度的维护当事人合法权益至关重要。经常有当事人家属问我刑事案件什么时候请律师最好，我的答案永远都是：越早越好！

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