民法典第一百四十八条规定的民事欺诈为“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为”。民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定了民事欺诈的后果是受到欺诈一方享有撤销权，一旦行使该撤销权，民事法律行为会自始无效。

诈骗罪是一个重罪，一旦认定犯诈骗罪，数额超过三十万元就会面临极其严酷的有期徒刑、无期徒刑和罚金刑。当前对诈骗罪共识的构成要件是：以非法占有为目的，行为人虚构事实或隐瞒真相——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。

两厢对比就会发现，显然诈骗罪的构成更加复杂，“门槛更高”。一旦行为已经构成诈骗罪，那么这样的行为也肯定符合民法典对民事欺诈的规定。

实践中，我们鲜见民事领域探讨民事欺诈与诈骗罪的界限。当前一段时间以来，刑事领域广泛探讨二者之间的区别，究其原因，就是广泛存在一些原本就不符合诈骗罪构成要件，但获取钱款的时候确实存在弄虚作假情况的案件，一旦认定构成诈骗罪，数额极大、量刑极重。

当前，最高法释放出的几个案例，均是最终被以“民事欺诈”定性的无罪案例，这几个案例都是一审已经被判诈骗罪，经过上诉、申诉后被判无罪。在中国刑事审判中，无罪判决，尤其是通过二审、再审获取的异常珍贵，实属“凤毛麟角”。

将原本不构成诈骗罪的行为不按照犯罪处理，正确司法使然。显然不构成诈骗犯罪，原本就是事实对照规范，不符合诈骗罪构成要件的判断。最高法在相关案例为什么不构成诈骗罪的说理中，也紧紧围绕诈骗罪的构成要件展开。这类判决的说理中，又过分强调了民事欺诈的认定，这样的说理模式让很多人产生了这样的错误认识:面对合同诈骗等涉及民事行为的诈骗案件，应当首先对照民事欺诈的构成要件来认定，如果行为是民事欺诈就当然不是诈骗犯罪。

最高法释放的区分标准

有指导案例认为，二者的根本区别是是否具有非法占有目的。

·【刑事审判参考】《王先杰诈骗案[第1065号]——民事纠纷与公权力混合型诈骗案件中若干情节的认定?》中提出的民事纠纷（欺诈）与诈骗罪间的界限：两者不是非此即彼的排斥关系，不能因为客观上存在交易关系就断然否认诈骗罪的成立。两者的根本区别在于民事纠纷（欺诈）不具有非法占有的目的，只是由于客观原因，一时无法偿还；诈骗罪是以非法占有为目的，不是因为客观的原因不能归还，而是根本不打算偿还。判例将更多的篇幅来阐明如何推定行为人是否具有非法占有目的。

·【刑事审判参考】《黄钰诈骗案［第1342号］————如何区分诈骗罪与民事欺诈？》“判断一个行为是民事欺诈还是诈骗犯罪，关键看其是否具有非法占有的目的。认定诈骗罪，行为人主观上就必须具有非法占有的目的。反之，即使行为人在取得财物时有欺诈行为，只要没有非法占有的目的，不赖账，确实打算偿还的，就仍属于民事纠纷，不应认定为诈骗罪“。

（笔者之所以把该案例标红，是因为在这个案例我们能感受到最高法作为最高审判机关的温度。本案二审法院原本打算和稀泥，将本不构成犯罪的黄钰在法定刑以下判缓。但根据刑法规定，法定刑以下量刑就必须层报最高法批准。该案层报最高法以后，最高法认为黄钰犯诈骗罪的事实不清、证据不足，要求发回重审。被告黄钰在最高法的“保驾护航”下才得清白。笔者不由联想到最近几日盛传的山东某基层法院给当事人的“友情提示”，劝当事人放下执念，不要上诉、不要申诉。对于那些得到公正判决的，他原本罚当其罪，也就认罪伏法，原本上诉毫无意义；但对那些一审没有得到公正裁判、确属冤屈的，丧失了二审就意味着只能申诉，而申诉获得公正结果的概率原本和信访差别不是很大，这样的提示不仅不友好，还会实质上恶化了、降低了当事人寻求公正处理的概率）。

也有案例认为二者之间的区别是客观方面的区别、并非以主观是否具有非法占有为目的区别，参考当前刑法学界的强力观点（参见张明楷教授《刑法学》第六版），提出“民事欺诈中包含了诈骗犯罪，实践中需要做的就是把诈骗犯罪从民事欺诈中挑拣出来”；又参考了陈兴良教授提出的，在客观上将二者区分的方法（参见陈兴良《民事欺诈与刑事欺诈的界分》，《法治现代化研究》2019年第5期）。

·【刑事审判参考】《黄金章诈骗案［第1372号］——诈骗犯罪与民事欺诈行为的界限？》认为“

诈骗犯罪与民事欺诈有诸多相同点：“行为人主观上都具有欺骗故意，意图使对方陷入错误认识，以谋取一定的非法利益；客观上都采用了捏造事实、歪曲事实、隐瞒事实真相的手段，都具有欺骗对方当事人的行为；都发生在日常经济交往过程中，两者都对受害人的财产不法占有。基于以上原因，不少学者认为，民事欺诈中包含了诈骗犯罪，实践中需要做的就是把诈骗犯罪从民事欺诈中挑拣出来。故此，刑法中的诈骗犯罪是在民法中的欺诈基础上演变而来的，对于刑法中的诈骗罪的理解必须以民法中的欺诈为背景进行考察”。（参考张明楷教授观点的部分）

“司法实践中，应当正确认定诈骗罪，将其与民事欺诈准确区分。一般应从欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果三个方面予以界分：

首先是欺骗内容。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，诈骗犯罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。司法实践中存在欺诈性借款和借款诈骗、欺诈性销售和销售诈骗、合同欺诈和合同诈骗等区分、保险欺诈和保险诈骗等。如合同欺诈和合同诈骗的区分，合同欺诈的行为人在签订合同之后，一般会以积极的态度创造条件履行合同，如果只是在合同的一些要素，如主体、担保或者数量、质量等方面进行欺骗，但依然有履行合同，则属于合同欺诈；如果是整体事实的欺骗，行为人根本无履行诚意或履行能力，只是利用合同骗取他人财物的，即使有一点履行合同的行为，也属于诈骗犯罪。

其次是欺骗程度。如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度，构成诈骗罪；如果行为人虽然采用欺骗手段，但并没有达到使他人无对价交付财物的程度，则可能只构成民事欺诈。一般而言，民事欺诈行为人为了减轻责任，可能进行一定程度的辩解，但不会逃避承担责任；而诈骗犯罪的行为人则是要使自己逃避承担责任，最终使对方遭受损失。实践中，诱使他人参加某种活动，并造成一定的财产损失，并不是构成诈骗罪的充足要件。比如在设置圈套诱骗他人参加赌博类案件中，如果只是设置圈套诱骗他人参加赌博，甚至在赌博过程中存在作弊行为，仍然只能构成赌博罪，只是在赌博中存在欺诈。如果诱骗他人参加赌博，并且在赌博过程中，完全控制输赢，由此造成他人财产损失的，应当认定为诈骗罪。在这种情况下，赌博只是手段，而诈骗才是目的。

三是欺骗结果，也可以从主观上理解为非法占有目的。很多情况下，民事欺诈和刑事诈骗在行为方式上难以进行区分，还需要从行为人主观上是否具有非法占有目的上予以区分。民事欺诈行为中，当事人主观上也有谋取不正当利益的目的，但这种利益是通过民事行为，如通过合同的履行而实现合同的利益；而诈骗犯罪是以非法占有为目的的犯罪，行为人谋取的不是民事行为的对价利益，而是对方当事人的财物，即使行为人有表面上的“履约”行为，也只是掩人耳目或者迷惑对方的行为，是为了犯罪的顺利实施而付出的犯罪成本……必然通过一系列外化的客观行为表现出来，因而根据其客观行为表现以及行为效果推定行为人的主观心理态度。”（参考陈兴良教授观点的部分）

脱离规范判断、过分复杂的区分标准反而不如直接回归诈骗罪的构造更加正确、合理、易操作

古希腊哲学家亚里士多德提出一个哲学命题：每个系统中存在一个最基本的命题，它不能被违背或删除。世界首富马斯克也经常提倡按照这种事物不可再分的基本定理即第一性原理来思考。如果说刑法学中也存在“第一性原理”，那么认定罪与非罪的第一性原理显然有且只有一个，那就是构成要件。

面对纷繁复杂的表象，不能把着眼点和着力点放在想方设法描述二者区别的表象上。应当首先直接回到罪与非罪的标准来解决问题，避免出现遇到问题一团乱麻无从下手。在对照着诈骗罪的构成要件（或基本构造），已经能够肯定不构成诈骗犯罪的情况下，再参照着民事欺诈的一些特征来简要论述不构成诈骗犯罪。而后者显然是要处于次要地位。

不能在没有通过诈骗罪构成要件分析案情的情况下，一头扎进民事欺诈和刑事诈骗的区分中去，寄希望于用一些描述性的、不具有很强确定性的、甚至是似是而非的标准来解决问题。用这样的方式解决问题，大概率会陷入模棱两可的口水战，甚至自己绕进去一头雾水，无法厘清基本思路。

由此可见，还是张明楷教授提出的标准更直击问题本身。我们既没有必要以是否非法占有目的为标准区分二者，也没有必要在客观层面寻找各种表象事实，用描述表象来区分二者。这就好比我们要从人类里面挑出男人，“人类”相当于民事欺诈行为，“男人”相当于刑事诈骗。当问什么是男人的时候，男人当然属于人类，没有必要把人类的特征都列举过后区分是否男人，直截了当回到男人DNA的性染色体是不是XY就可以了。

作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件，曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起及企业家行贿类案件（多起案件巨额核减涉罪数额）；办理多起诈骗类（多起不予定罪）、非法集资类（由集资诈骗改变定性为非吸等）、骗取贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪、妨害传染病防治罪等重大案件，及上亿数额的民刑交叉类案件（作为民事案件被告实现驳回起诉）。