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摘要

死刑核准权收归最高人民法院统一行使以来，法律援助辩护律师在死刑复核程序中的作用愈发明显。人权司法保障不仅要求被告人有权得到律师帮助，更要求被告人有权获得律师的有效帮助。但目前我国死刑复核程序仍存在法律援助未覆盖、辩护权行使受阻、辩护意见采纳率低的现状，使得有效辨护在死刑复核程序中难以实现。加大法律援助经费投入、实现死刑复核程序中辩护律师全覆盖、保障辩护律师畅通行使辩护权、建立对法律援助律师的监管机制、平衡死刑复核程序“过程辩护”与“结果辩护”是有效辩护在死刑复核程序中实现的主要路径。

关键词：死刑复核程序；有效辩护；结果辩护；法律援助律师

北洋政府时期迈出了中国探索法律援助的第一步。新中国成立后，法律援助服务虽遭受了挫折，但自1993年以来，法律援助的探索丝毫没有停歇，沿着从无到有，从有到优的路径不断向前发展。法律援助制度在国家的司法体系中扮演着重要的角色，在保障被告人人权、保证司法公正等方面发挥着重要的作用。正如学者所说：“从‘被告人有权获得辩护’，到‘被告人有权获得律师帮助'，再到‘被告人有权获得律师的有效帮助'，代表了刑事辩护发展的三个重要阶段。”在国际上，法律服务领域也越来越关注法律援助所提供的服务的质量。近年来法律援助覆盖范围和适用阶段不断扩大，最高人民法院作出的司法解释明确指出高级人民法院复核死刑案件应当为缺少辩护人的被告人指定辩护，但遗憾的是，对在最高人民法院复核死刑案件中是否应当为被告人指定辩护仍处于未明确的状态。

此外，我国《法律援助条例》中要求法律援助律师提供客观职守型的法律援助，即实事求是、尽职尽责地为当事人提供法律援助服务。这就与委托辩护更加重视辩护结果的要求产生了偏差，那么法律援助律师的辩护质量标准是否能够与委托辩护有区别？在美国，则不存在此种差异，无论是法律援助律师还是委托律师统一适用有效辩护的标准。如果仅因律师辩护权的

简而言之，在死刑复核程序中不仅要为没有辩护人的被告人提供法律援助律师，更要保证法律援助律师能够提供有效辩护。死刑复核程序中法律援助律师有效辩护的实现并非望尘莫及。笔者认为，在现有法律制度中，已明确高级人民法院复核死刑适用指定辩护，何不让最高人民法院也搭乘指定辩护的“快车”，实现刑事辩护全覆盖。法律援助律师具有其特殊性，可以从现有法律援助案件的援助现状进行实证分析，以解开法律援助律师天然劣势之谜。本文将重点围绕上述内容展开讨论，以期展示死刑复核程序中法律援助律师有效辩护的相关问题。

一、 死刑复核程序中法律援助律师有效辩护的实证检视——基于H省81个死刑复核案件法律援助律师辩护词的分析

（一）H省81个死刑复核案件法律援助律师辩护基本数据

1. 案件基本情况统计

案卷材料是对死刑复核程序中法律援助律师有效辩护考察的最直接的材料，占有越多的案卷材料越能够归纳出抽象的结论，但囿于个人认知能力有限，鉴于所有的实证研究都应当有确定合理的研究范围和有代表性的样本做支撑，课题组选择以H省法律援助中心指派的法律援助律师所援助的案件作为考察范围，选取某一年度所援助的案件进行筛选，最终确定81个死刑复核法律援助案件的卷宗作为研究样本，以死刑复核程序中法律援助律师辩护的有效性作为研究目的，以调查当前死刑复核程序律师辩护的实际运行情况，了解法律援助律师在死刑复核程序中发挥作用的效果。

在课题组所确定的 81 份法律援助死刑复核卷宗里，含有被告人不服中级人民法院的判决而上诉的案件，也包括被告人未上诉而自动启动高级人民法院复核的案件。研究样本一共涉及3个罪名，分别是故意杀人罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪以及抢劫罪，其中故意杀人罪56份，走私、贩卖、运输、制造毒品罪14份，抢劫罪11份（包含1例抢劫枪支罪的特别情形）。高级人民法院核准死刑，缓期两年执行的案卷为57份；高级人民法院核准死刑，并报请最高人民法院核准的案卷为17份；改判死刑，缓期两年执行的案卷为5份；撤销原判，依法提审的为1份；撤销原判，发回重审的为1份，具体情况如图1。

2.法律援助律师基本情况

在81个研究样本中共有35位法律援助律师，分属24家律师事务所。课题组拟通过H省律师协会官网查询这些法律援助律师的诚信档案，但该官网直至2019年12月9日都呈现无法打开的状态，且律师联系电话一直处于无法接听的状态。此外，除H省省会城市律师协会官网能够打开之外，其余城市均不能搜索到其律师协会网站。在这一现实条件下，课题组尽最大的努力共计获得16位法律援助律师的诚信档案。其中5位为女性法律援助律师，11位为男性法律援助律师；16 位法律援助律师中，学历为硕士研究生的有2人，本科学历的 13人，专科学历的1人；法律援助律师平均执业年限为9年，最高执业年限为20年，最低执业年限为0年。此外，律师诚信档案显示多数律师以前未办理过法律援助案件，仅有一名律师在某年度办理56起法律援助案件，具体情况如表1。

（二）法律援助律师辩护意见采纳情况

有效辩护的实现不仅需要辩护权的顺畅行使，也取决于辩护律师的辩护策略。刑事辩护本身就是通过控辩双方提供的证据来重现案发现场的过程，控辩双方平等对抗意味着各方手中掌握50%的胜诉权利。辩护意见是辩护律师采取辩护策略的主要体现，辩护意见的采纳率是衡量是否为有效辩护的重要指标。在H 省81份死刑复核援助案卷中，从法律援助律师辩护意见的篇幅来看，辩护意见平均字数为500字，最高约达2800字，最低仅为166字；从辩护要点来看，仅有4份辩护意见对案件的定性提出了质疑，分别为颜某抢劫案，付某某贩卖毒品案，高某某故意杀人案，任某某抢劫枪支案；其余辩护意见均对案件定性无异议，系从量刑方面着手进行辩护。81份辩护意见中提出死刑被告人具有初犯、偶犯情节的辩护意见的有35份；提出具有自首、坦白情节的辩护意见的有51份；提出认罪、悔罪态度好的辩护意见的有39份；提出因民间矛盾引发，可从宽处罚的辩护意见的有48份。仅在高某某故意杀人案中既有定性辩护也有量刑辩护。此外，在56起故意杀人案中，辩护意见提出以案件起因为缘由请求从轻处罚达48份；在14起走私、贩卖、运输、制造毒品案中，有6份辩护意见中提到毒品未流入社会，危害性小，请求减轻处罚；在11起抢劫案中，有9份辩护意见仅谈到具有自首坦白情节、初犯偶犯情节、认罪态度良好。

在上述法律援助律师辩护意见分析的基础上，课题组进一步考察了死刑复核法官对这些辩护意见的采纳情况。81份卷宗中有6份法律援助律师的意见被“部分采纳”；3份法律援助律师的辩护意见被“采纳”并进行改判、发回重审或提审；其他的辩护意见完全未采纳，未采纳率达89%。具体情况如表2。在较高的未采纳率的背后，并非法律援助律师的辩护意见错误，而是具有较大的重复性。所提出的辩护意见在原审判决中已经给予考量，故在死刑复核程序中不予采纳。此外，对案件的改判、发回重审或提审也并非完全采纳法律援助律师的辩护意见，在褚某某故意杀人案中，法律援助辩护律师仅提出被告人具有自首、初犯量刑情节，死刑复核法官根据案件相关材料，以“事实不清，证据不足”为由撤销原判，发回重审。

（三）对法律援助律师辩护基本数据总体评价

总体而言，基于上述数据，死刑复核程序中法律援助律师多数为本科及以上学历，且执业年限平均为9年，但也存在一部分律师难以达到合格律师的要求。从庭前准备来看，H省81份法律援助死刑复核案件的案卷中均有法律援助律师提交的法律意见，但法律意见的平均字数较少，内容比较形式化，但也有极个别法律援助律师进行缜密的逻辑论证，提出了较好的辩护观点。从与被告人充分协商沟通方面来看，以律师会见笔录为标准，81份案卷中法律援助律师会见率为34.57%。从控诉方案件材料的有效审查来看，在81份案卷中仅有两份辩护意见中涉及对控诉方案件材料中证据的质疑，其他均给予了认同。从法律援助律师辩护主张的角度来看，以量刑辩护为主，且多围绕认罪悔罪态度、初犯偶犯、自首坦白情节等进行辩护，辩护策略具有单一性和重复性，且基本不涉及证据问题。对不同的案件类型，法律援助律师能够针对各个案件类型的特殊性进行辩护，如利用案件起因为故意杀人的被告人进行辩护，毒品未流入社会为毒品犯罪的被告人进行辩护。但其辩护意见仍呈现出较强的形式主义。关于辩护意见的采纳率，整体辩护意见采纳率极低，其原因多为辩护意见的重复性，原审判决已经充分考虑。整体来说，法律援助律师在死刑复核程序中保障被告人的司法权益以及公正司法方面起到了一定的帮助作用，但是未达到国家与社会所期望的应然状态。因此，死刑复核程序中法律援助律师辩护质量有待进一步提高。

二、死刑复核程序中法律援助律师有效辩护的制度缺失与主要困境

（一）制度缺失

我国《刑事诉讼法》明确规定，为没有辩护人的死刑案件指定辩护律师。司法程序公正性要求被告人在各个诉讼阶段都有权利获得法律援助，法律援助已经成为死刑案件最主要甚至是压倒性的辩护方式。法律援助在国际公约中也处于重要地位，公约明确一个原则，那就是只有确定在诉讼中的每一个阶段都取得适当法律协助后，才可执行死刑。死刑复核程序是我国贯彻慎用死刑态度的特有措施。根据我国《刑事诉讼法》的规定，由最高人民法院享有死刑复核权，高级人民法院可以对中级人民法院判处死刑缓期执行的案件行使复核权。由此可见，我国在对死刑复核权由最高人民法院统一行使的基础之上，高级人民法院也可以对部分死刑缓期执行的案件行使复核权。由于死刑缓期执行相比死刑立即执行的案件有可回旋的空间，不会立即剥夺被告人的生命，在学术研究方面，学者也多集中于探讨最高人民法院复核死刑案件的相关问题。在法律援助方面，司法解释中早已明确指出，高级人民法院复核死刑案件，被告人没有委托辩护人的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。此外，《试点办法》以及《关于扩大刑事案件律师辩护全覆盖试点范围的通知》本身是适用于省、市的试点，使得高级人民法院复核死刑缓期执行的案件时可以适用这些规定，但法律援助律师在死刑复核程序中的作用并不尽如人意，如在司法实践中，仍主要依据案件卷宗对法律援助律师辩护质量进行考核评估，虽有一定的差异绩效补贴，但是差异性不明显甚至缺少差异，并未对法律援助律师起到激励作用。此外，判决书对辩护意见的说理部分仍不充分。高级人民法院复核死刑案件的制度规定要达到其应然的状态仍有较长的一段路要走，不仅需要规范司法操作，更需要细化标准，建立统一的案件质量评估指标体系。

对最高人民法院复核死刑案件来说，是否应当为缺少辩护人律师的被告人指定辩护人成为学者讨论的焦点，而现有法律法规一直未对这一事项进行明确规定也广被诟病。2012年《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》补充规定了高级人民法院复核死刑案件时，被告人没有委托辩护人的应当为其指定，而对最高人民法院是否应当对没有委托辩护人的当事人指定辩护尚未作明确规定。上述提到的《试点办法》以及《关于扩大试点范围的通知》虽已逐步扩大试点范围，不断细化具体规定，值得肯定，但是仍未解决最高人民法院死刑复核阶段的法律援助制度缺失问题。据相关学者统计“中国裁判文书网”上2013年1月至2018年5月共计589份死刑复核裁定文书，涉及635名被告人，其中仅有58名被告人有辩护律师为其提供了辩护意见，只占复核案件被告人总数的9.13%。即高达90.87%的死刑复核案件被告人无律师帮助，在制度缺失的背景下，死刑复核程序中的法律援助辩护极为不充分，在法律援助“缺失”条件下，法律援助律师辩护有效性之问题更无从谈起。

（二）主要困境

随着全面司法改革的深入，犯罪嫌疑人、被告人辩护权的内涵和外延进一步丰富，辩护权行使的程序区间也得以延展，刑事诉讼中备受关注的辩护权随着时代的发展得以“茁壮成长”。法律援助律师行使辩护权在我国刑事诉讼一审、二审以及审判监督程序中得到了良好的保障和实施。2018年《刑事诉讼法》以及2017年《律师法》修改时都对辩护律师刑事辩护权进行了进一步强化。但在死刑复核程序中并非如此，最高人民法院复核死刑案件制度的缺失使得律师行使辩护权利“名不顺、言不正”，高级人民法院复核死刑缓期执行案件在保障律师行使辩护权方面仍有待提高。

（1）“老三难”。2014年最高人民法院印发的《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》中明确了死刑复核案件中律师会见、阅卷、提交法律意见等具体程序。看似“老三难”问题解决的背后，实则隐藏着更深层次的问题。如各地看守所基于案件的敏感性或重大影响性，设置种种障碍条件，阻止辩护律师会见；以案卷涉及合议庭评议内容为由而拒绝律师阅卷；辩护律师请求法院调查取证时，法院往往采取消极的态度等问题仍然广泛存在。法律援助律师是靠国家强制力以及个人的职业道德观念维系的，本身系与律师辩护的商品属性割裂而处于弱势地位，司法实践中控方的消极态度，无疑是用一盆冷水扑灭了法律援助律师自身微弱的光。从上述实证调研情况可以看出，在法律和司法解释制度保障之下，会见率仍只有34.57%，且没有任何一位法律援助律师主动调查取证，提出新证据进行辩护，仅有两份辩护意见涉及对现有证据的质疑。可见，即使在有法律明文规定的高级人民法院复核死刑缓期执行案件中，法律援助律师“老三难”依然广泛存在，更何况是最高人民法院复核死刑案件制度缺失的情况呢。可以看出，“老三难”问题看似解决的背后，仍有较长的一段路要走。

（2）“新三难”。无论是最高人民法院复核死刑案件，还是高级人民法院复核死刑缓期执行案件，一般都采用书面审理的形式。辩护律师可以通过当面反映意见或以书面的形式向死刑复核合议庭提交书面辩护意见。但是因为无法像刑事一审、二审程序那样控辩双方平等对抗，辩护律师根本没有机会向法庭进行发问、质证。正如学者所说，“刑事诉讼就像是一台精密的仪器，每一个操作步骤都需要专业的知识和丰富的经验，而任何一点程序上的疏漏都有可能导致最严厉的后果，使得被告人最终丧失自由甚至是生命”。死刑复核程序即是如此，对案件疑点的发问、对证据的质证都可能成为挽回被告人生命的“稻草”。有学者可能会质疑，死刑案件已经经过一审、二审的审判程序，已经对证据充分质证、对案件疑点充分论证，到死刑复核程序再次行使该权利，是否过于浪费国家司法资源？在这里，笔者认为，死刑复核程序是我国审慎对待死刑的特殊产物，死刑复核程序的价值在于仍有核准与不核准之可能，在得到最高人民法院核准死刑的复核裁定书之前，在刑事程序上，死刑被告人仍享有我国法律所赋予的权利。同时也正是因为死刑复核程序有不核准之结果，才要更加重视辩护律师的发问、质证、法庭辩论权利的行使，以保证死刑复核结果的公正性。

（3）知情难。辩护律师知情权的重要性不亚于阅卷权、会见权、调查取证权，知情权是辩护律师开展辩护工作中最基本的要求。这里所说的知情难主要是指死刑复核程序中法律援助律师与法官的沟通难与听取意见难。2017年《试点办法》中对法律援助机构与法院之间的衔接作出了明确的规定。2018年《扩大试点范围的通知》中也明确指出要充分利用信息化手段加强法律援助机构、律师管理部门以及法院之间的沟通。这使得在司法实践中从通知程序、时间要求、文书记载事项以及移送、拒绝援助辩护的法律后果等都实现了有法可依，对促进辩护律师更好地履行辩护职责起到了一定的作用，但这一制度实际运行时仍存在一定的障碍。上述规定只是明确了法律援助前的具体程序及要求，而不涉及法律援助中的通知程序及具体要求。调研中我们发现，死刑复核程序中当法律援助律师接到指派通知辩护，将辩护意见送至法院后就再没有任何法院通知消息，有的援助律师甚至是从死刑被告人的家属处得知死刑复核的结果。虽然某些地区已经推出网上查询服务，但其网站常常更新不及时，信息沟通不畅，因此，知情难仍是法律援助律师在死刑复核程序中面临的主要困境之一。

律师的辩护工作绝非仅提交一份辩护意见，更多的是需要对案件和证据疑点的询问和获得复核合议庭的答复，是需要律师与承办死刑复核案件合议庭的有效“互动”。值得一提的是，在裁判文书释法说理、司法公开制度实施的背景下，法院对裁判文书中说理部分的重视程度有了较大提高，说理质量也大有改进。在H省81个法律援助死刑复核案件中，有75份裁决书对其裁决结果进行了说理，只有6份裁决书简单地提及辩护理由不成立、辩护人所提从轻处罚的辩护意见不予采纳等。可以看出，绝大多数的法官会对法律援助律师的辩护意见采纳情况进行或繁或简的说理，辩护意见采纳情况说理部分相较之前有较大的进步。遗憾的是，81份裁决书中也仅有9份对辩护律师的辩护意见进行针对性的细致说理，因此，裁判文书的说理仍有进一步提高的空间，法官有针对性说理成为是否采纳辩护律师辩护意见的“必需品”。

（4）辩护意见采纳率低。对法律援助律师有效辩护的衡量，除了依据法律法规和办案流程履行法律援助律师辩护职责，做到尽职尽责之外，辩护意见的采纳率也是一个衡量标准。有效辩护不同于辩护成功，辩护的成败受案情、立法、司法环境等诸多因素的影响，并非单纯取决于法律援助律师的辩护意见。但是我们从另外一个角度审视，辩护意见采纳率也能够反映出法律援助律师的尽职尽责程度，尽职尽责程度越高，对案情的把握越细致，越容易从程序上和实体上提出与检察机关相对抗的辩护观点，从而能够提高法院对其辩护意见的采纳率。对H省81份法律援助死刑复核案卷的分析结果显示，法律援助律师辩护意见采纳率仅为11%，近九成的辩护意见得不到死刑复核合议庭的任何采纳。通过考察这些“已经采纳”的辩护意见，我们发现大部分是围绕量刑展开，由于法律及其司法解释大多已经对量刑情节做了明文规定，在前面的审判环节法官基本能够给予充分的考虑，因此，如果在死刑复核程序中，法律援助律师仍着眼于此，属于辩护意见的重复提出，不仅会导致司法资源的浪费，虚置法律赋予辩护律师提出辩护意见的权利，也不利于保障死刑被告人的合法权利。

（5）法律援助律师辩护积极性低。通过走访调查我们了解到，法律援助律师在死刑复核程序中辩护的积极性很低。一方面从法律援助律师提出的辩护策略来看，81个研究样本中，法律援助律师的辩护策略基本是围绕“认罪悔罪态度好”“具有自首、坦白情节”“属于初犯、偶犯”等情节进行辩护，且与一审、二审的辩护意见基本重合，这与委托律师积极搜集证据、仔细阅卷、有针对性地提出反驳意见等辩护情形形成鲜明对比。另一方面从法律援助律师会见率和阅卷率来看，对H省81个死刑复核法律援助案件进行整理后发现，接到法律援助机构的指定辩护通知后，律师能够既进行会见又进行阅卷的仅有7个案件，仅占案件总数的8.6%；只会见，而没有进行阅卷的有21个案件，占案件总数的25.9%；只阅卷，而没有进行会见的有5个案件，占案件总数的6%；而既没有会见，也没有阅卷的有48个案件，数量达到了案件总数的约60%。这一数据充分反映出从事死刑复核案件辩护的法律援助律师普遍存在不会见与不阅卷问题。此外，会见与阅卷笔录缺乏对具体案情的细致分析和考察，表现出较强的形式主义与消极的办案态度。

（6）法律援助律师管理机制缺失。律师诚信档案本是外界了解律师执业情况的重要途径，却面临无法获取律师诚信档案的现实困境。律师诚信档案无法查询、部分省级以下律师协会官网不能正常打开，必然会导致社会公众无法获得律师的基本信息，显然不利于司法公开和公共法律服务平台建设。此外，就课题组获取的16位法律援助律师执业情况的信息来看，除了更新滞后之外，其信息的真实性存疑。如代理过法律援助案件的律师在“办理法律案件的数量”一栏中，显示为0；而其中一名律师仅某一年度就办理56起法律援助案件。最后，死刑复核案件法律援助律师缺乏准入机制、激励机制和惩罚机制。调查数据显示，5名法律援助律师执业年限在5年以下，还有一名为0年，可见对代理死刑复核案件的法律援助律师并无执业年限的要求，只要是执业律师即可。

三、死刑复核程序中法律援助律师有效辩护的困境分析

（一）死刑复核程序性质之争议

死刑复核在我国具有悠久的历史，对判处死刑的案件逐级上报至中央，由中央决定是否执行死刑的制度起源于汉朝，定型于隋唐。新中国成立后，死刑复核制度在我国的诉讼制度中得以保留，在最高人民法院和高级人民法院之间几经辗转，最终形成由最高人民法院统一行使死刑复核权，高级人民法院享有死刑缓期执行复核权的制度。广义的死刑复核包括死刑立即执行案件复核和死刑缓期两年执行案件复核。高级人民法院对判处死刑缓期两年执行的案件行使复核权又包括两种情形：一是被告人对中级人民法院作出的死刑缓期两年执行的判决不服上诉到高级人民法院，高级人民法院适用刑事诉讼二审审判程序，经审理后作出的二审判决书同时为死刑缓期执行复核并制作复核裁定书，此时高级人民法院不再单独启动死刑复核程序；二是法定期限内被告人对中级人民法院作出的死刑缓期两年执行的判决不上诉，检察机关也没有抗诉，则自动启动死刑复核程序，高级人民法院将单独进行复核并作出死刑复核刑事裁定书。由于死刑缓期执行仍具有回旋、缓冲的余地，且一些刑事制度优势也基本涵盖了高级人民法院，所以对高级人民法院复核死刑案件程序性质争议比较小。对死刑复核程序性质的争议主要集中于最高人民法院复核死刑案件。目前学术界对死刑复核程序的性质主要存在三种学说：行政审批说、特别程序说、审判程序说。现有死刑复核程序具有较浓厚的行政色彩成为学界的共识。随着近年来我国《刑事诉讼法》的多次修改，死刑复核程序中已经允许辩护律师向最高人民检察院提出意见，打破了原有最高人民法院封闭审理的局面，广为诟病的行政审批说也逐步退出了历史的舞台，特别程序说与审判程序说则成为学者争论的焦点。特殊程序说认为，从当前实际的程序构造模式来看，死刑复核程序运行机理尽管存在透明度不高、内部行政审批色彩浓厚、律师辩护地位较尷尬进而影响辩护权的有效行使等较强的行政化色彩，但其性质上仍然属于刑事诉讼中的一个特别的程序。主张审判程序说的学者认为人民法院对判处死刑的案件进行复审核准尽管是一种特殊程序，但究其本质仍然是一种审判程序。有学者指出从节约资源和积极稳妥的角度来看，应该在现有程序基础上进行诉讼化改造。也有学者认为从长远的角度看，可以将死刑复核程序改造为三审程序，完全按照审判程序的规律和要求赋予辩护律师相应的权利，这样才是我国死刑复核程序中加强辩护权保障的理想之路。

至今，尚未对死刑复核程序进行明确定性，使得其在适用上有明显区别于刑事普通程序的特征，如自动复核、书面审理等。在刑事案件律师辩护全覆盖试点工作改革中，仍未对呼声高涨的最高人民法院死刑复核时适用法律援助制度进行明确。在某种程度上正是死刑复核程序性质未定且具有特殊性，使得死刑复核程序是否应为缺乏辩护人的被告人指定辩护仍处于模棱两可的状态。在司法实践中则出现普通案件有律师进行辩护，而最高人民法院复核死刑案件缺乏律师辩护的怪异现象。

（二）重“尽职辩护”轻“结果辩护”的观念影响

有效辩护的理念由美国传入中国后便一直存在对什么是有效辩护的争论。有学者认为“有效辩护”就是尽职尽责的辩护，是在刑事辩护过程中忠诚地履行了辩护职责，完成了“授权委托协议”所约定的辩护义务，强调从辩护过程的有效性角度来认识辩护。也有学者指出，“有效辩护”的本义是有效果、有作用的辩护，可称为“有效果的辩护”，相比辩护过程更加关注辩护结果。笔者认为无论是强调辩护过程的“尽职辩护”，还是更加注重结果的“结果辩护”，两者都处于刑事诉讼的时间轴上的不同阶段，两者的共同目的都是保障有效辩护的实现。在一定程度上，“尽职辩护”是“结果辩护”的前提保障，“结果辩护”是“尽职辩护”的结果体现，两者涵盖有效辩护实现的两个不同的方面。要达到刑事案件的有效辩护的目的，必须重视两者之间的联系和区别。

在司法实践中，更多的是强调“尽职辩护”而忽视“结果辩护”，这一观念必然会影响到死刑复核程序中的法律援助律师辩护。社会对辩护律师提出的要求更多的是忠实于委托人的合法权益，尽职尽责地行使各项诉讼权利。对法律援助辩护来说，则是要求指定辩护律师按照法律援助操作规程来履行法律援助律师职责。但是“忠实”“尽职尽责”如何来评价？怎样来衡量？机械地按照法律援助机构提供的会见模板进行会见，能否视为尽职尽责？提出的辩护意见中仅涉及“认罪态度好、属于初犯”是否能被认定为尽职尽责？显然不能。而在法律援助司法实践中，大多是根据法律援助案件卷宗来对法律援助律师进行评估，达到合格即发放统一的辩护补贴。2018年关于《扩大试点范围的通知》中提到严格案件质量评估标准，建立刑事案件律师辩护跟踪制度，综合运用旁听庭审、回访受援人等方式，全面掌握律师办理案件质量情况，不断提高试点工作的质量和效果。上述规定仍未将“结果辩护”作为硬性指标纳入评估法律援助律师有效辩护的衡量标准中，一方面是因为辩护结果并非法律援助律师能够左右，另一方面则是我国对法律援助律师重“尽职辩护”轻“结果辩护”观念的影响。

（三）辩护律师执业权利救济机制缺失

死刑复核程序是刑事诉讼程序的一部分，而检察机关又在整个刑事诉讼程序中发挥着法律监督功能，由此可知死刑复核程序理所当然也属于检察机关法律监督的范围。《刑事诉讼法》中对死刑复核程序中人民检察院的监督权进行了肯定。遗憾的是法律仅就最高人民检察院在死刑复核程序中可以对最高人民法院提出意见进行了明确，而并未对辩护律师在死刑复核程序中行使执业权利的救济程序进行明确。在司法实践中，一些地方的看守所仅凭缺少最高人民法院出具的会见函而将辩护律师拒之门外的情形屡见不鲜。在死刑复核程序中，本来由于该程序的不透明化就使得控辩双方极其不对等，法官的绝对主导地位与辩护律师救济无门形成强烈的反差，并最终导致侵犯辩护权的司法人员得不到相应的处罚与辩护律师自怨自怜的双重负面影响，极大地打击了辩护律师的辩护积极性，也降低了辩护有效性。委托辩护律师如此，法律援助律师更甚。现有的法律援助律师在缺少利益驱动的情况下，本身就属于微薄的自我价值维系的辩护行为，加之对权利被侵犯投诉无门，往往会放弃积极行使相应的权利。在H省81份死刑复核的案卷中，法律援助律师无一主动进行调查取证，仅有几个人对现有证据质疑，多数法律援助律师仅从量刑角度进行辩护就是不争的现实。从表面上看这属于法律援助律师辩护积极性低，但从深层次看却是法律援助律师不愿承担额外的法律风险，尤其是在辩护律师执业权利得不到保障且缺乏救济机制的情况下，就更是如此了。因此，现有法律制度对律师执业权利救济机制缺乏的情况，只会使法律援助律师在死刑复核程序中的有效辩护更难以实现。

（四）政府对法律援助律师管理机制缺位，准入机制缺失

“对于一个国家稳定和信誉最重要的制度莫过于刑事司法制度，一个国家的刑事司法制度的质量又依赖于辩护律师能否真正履行好刑事辩护的职责。”委托辩护律师的辩护质量由市场机制调节，指定辩护质量除依靠市场机制调节之外，还需要“看得见的手”进行指导。根据《法律援助条例》的规定，省级法律援助机构的主要职责是受理、审查法律援助申请，并为符合条件的公民提供法律援助，而该条例未对法律援助律师的管理进行明确规定。法律援助律师是律师办理法律援助案件时的特定称呼，对其行使管理权的不是法律援助机构，而是律师所在律师事务所归属地的律师协会这一社会团体。因此，法律援助律师与委托律师的管理并无差异，委托律师通过市场竞争机制保证其有效辩护的实现，而法律援助律师是依靠国家微薄的办案补贴和自我道德观进行维系，其辩护的质量远不如委托辩护。因此，死刑复核程序中，政府在法律援助律师的管理机制上是缺位的。

死刑复核程序较之其他案件更为复杂，对其进行辩护，仅具有法律知识是不够的，还需要丰富的辩护经验、社会阅历和对国家政策的正确理解等综合服务能力。可以说，辩护律师的经验积累和法律素养是死刑复核程序中实现有效辩护的重要法宝。我国相关法律文件中也指出，担任死刑案件的法律援助律师，须是具有刑事案件出庭辩护经验的律师。从课题组对法律援助律师执业情况的考察来看，大多数案件指派的法律援助律师一般执业年限较长，但是也有刚刚拿到律师执业证就被指派为死刑复核案件辩护人的现实情况。因此，“有辩护经验的律师”这一软性规定，意味着死刑案件的辩护人并未设置任何的门槛，刚执业的律师仍可以被指派为死刑案件辩护人，我们依然可以轻易看到人命关天的死刑复核程序中有初出茅庐的“新人”律师进行辩护的现象。尽管这种现象不常见，但是生命容不得任何的“试手”行为。

（五）法律援助经费投入不充分，资金分配不合理

死刑复核程序中法律援助律师辩护涉及被告人的生命权，应优先保障其辩护权的有效实现。高级人民法院复核死刑缓期执行的案件已基本纳入刑事辩护全覆盖制度范围之内，而对于最高人民法院复核死刑案件，则呈现出超90%的死刑复核案件被告人缺少律师帮助的状况。制度的缺失是最高人民法院复核死刑案件缺少辩护律师帮助的主要原因，而法律援助经费投入不充分、资金分配不合理，也是死刑复核程序中法律援助律师难以有效辩护的主要障碍。

法律援助经费投入不充分一直是法律援助事业发展的阻碍。据相关学者的统计，2011至2014年我国法律援助经费总额不断增长，政府每年都会对法律援助经费加大投入，在一定程度上保障了法律援助制度的发展壮大。但具体到人均法律援助经费上，中国的投入仍较少，2011年人均法律援助经费仍未超1元。与我国处同一发展阶段的南非，2000年人均法律援助经费约为人民币6元，而直到2017年中国人均法律援助经费也仅为1.69元。中国法律援助人均经费低于法律援助制度健全的国家有其合理之处，但远低于某些发展中国家确实是令人难以接受的事实。如果说法律援助全覆盖制度未涵盖死刑复核程序是导致死刑复核程序中缺乏法律援助的主要原因，那么经费投入不充分也是进一步制约法律援助向死刑复核程序延伸的重要原因之一。

法律援助是国家的责任，对社会律师来讲，法律援助并不等于完全免费，只是法律援助案件的费用

四、死刑复核程序中法律援助律师有效辩护的实现路径

（一）明确死刑复核程序性质，着力驶入“刑事辩护全覆盖”制度改革快车道

当前我国死刑案件中当事人无法获得有效辩护的首要原因是死刑复核案件刑事法律援助辩护的缺失，其本质原因是刑事法律援助制度不健全。这一制度缺失造成的影响在最高人民法院复核死刑案件中表现尤为明显。在最高人民法院复核死刑案件时，超过90%的死刑被告人得不到任何律师帮助，要想在死刑复核程序中保障被告人获得律师帮助的权利，必须健全现有“刑事辩护全覆盖”制度改革，着重打通律师辩护全覆盖“最后一公里”，使最高人民法院复核死刑案件驶入“律师辩护全覆盖”制度快车道。

明确死刑复核程序的性质是实现死刑复核程序中法律援助律师有效辩护的首要路径。死刑复核程序的性质直接关系着诉讼参与人、启动方式、审理方式等诸多具体问题。笔者认为应当将死刑复核程序的性质定性为特殊审判程序，这不仅与我国现行的诉讼体制实际情况相吻合，也有利于对其进行诉讼化改造，同时也有利于节约司法资源，提高司法效率。和刑事一审、二审普通程序相比，死刑复核程序的本质也具有司法权的一般属性，其特殊性主要表现在：复核程序的必经性、启动程序的主动性、审理方式的书面化、复核结果的终局性。从法律的稳定性以及司法资源的有效利用角度审视，可以在现有程序基础上对其进行诉讼化改造，在审理模式上进一步扩大辩护律师的参与度，增加辩护律师参与渠道。“只有对死刑复核程序进行更深入的诉讼化改造，被告人辩护权的行使才能具备足够的空间，辩护权保障对死刑复核正当化的促进作用才能得以有效发挥。”将最高人民法院复核死刑案件纳入刑事辩护全覆盖制度是实现有效辩护的重要保障。死刑案件的办理应当遵循最高标准的程序保障，全部的死刑复核案件应当都有辩护律师的参与。2012年《刑事诉讼法》的修改在死刑复核案件被告人辩护权保障方面迈出了重要的一步，其中明确规定辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。这一规定必然有助于辩护律师更准确地查明案件事实、更好地维护被告人的合法权益。值得一提的是，“提出要求”的主体仅限于辩护律师，那么在最高人民法院死刑复核程序中缺少辩护律师的被告人能不能够享有这项权利？答案显然是否定的。现代刑事诉讼制度中，在死刑被告人缺乏辩护律师时适用指定辩护是保障司法人权的基本要求，也是国家的法律责任。如果法律援助适用于最高人民法院复核死刑案件得不到法律明确，势必会造成新的不公正。刑事辩护全覆盖正在如火如荼地推进，因此有必要尽快将最高人民法院复核死刑案件纳入刑事辩护全覆盖中来。

（二）规范法律援助经费使用，提高死刑复核案件法律援助重视程度

法律援助经费投入不充分，源于对刑事法律援助的重视程度不够。有学者指出，随着近年来经济的迅猛发展，财政收入的快速增长，即使按照最低比例0.1%拨付，也足以满足辩护的需要。提高对刑事法律援助尤其是死刑复核案件法律援助的重视程度是保障法律援助经费投入充足的第一步。除此之外，我们还要清楚地认识到，法律援助是国家责任，是义不容辞的义务，国家的财政拨款是法律援助经费的主要

充分利用现有的法律援助经费，提高法律援助经费利用率也是提高死刑复核案件法律援助律师辩护有效性的重要方式。法律援助经费应当优先用于办案费用的支出，压缩法律援助管理费用支出。同时根据案件繁易程度落实案件补贴差异化，在法律援助经费总量未变的情况下，可根据现有法律服务收费标准进行大数据分析，结合我国实际办案补贴费用按数据分析比例适当提高补贴标准，切实提高法律援助律师办理死刑复核案件的积极性，增强死刑复核程序中法律援助律师辩护的有效性。

（三）畅通法律援助律师辩护权的行使，挖掘权利救济渠道

目前，法律援助律师在死刑复核程序中的参与度较低，并且面临着“老三难”、“新三难”、知情难等现实困境。法律援助律师在死刑复核程序中辩护权行使的重重障碍极大地影响了有效辩护的实现，致使死刑复核程序设定的目的虚置化。为了不使权利成为一纸空谈，有必要为法律援助律师在死刑复核程序中辩护权的行使清除障碍。首先，对于“老三难”，应当做到有法律规定就应当保障律师畅通行使辩护权。律师会见应当做到手持律师执业证书、律师事务所证明及委托书或法律援助公函即可会见，任何机构和个人都不应以任何理由进行妨碍。对阅卷权的行使，应当允许辩护律师依法查阅、复制在复核前阶段产生的文书、材料。如辩护律师所申请的阅卷范围中存在不可阅卷内容，也应当具体告知辩护律师不可阅卷的范围并说明原因，并将其他内容提供或告知辩护律师；对调查收集证据有困难的，辩护律师依法可以申请人民检察院、人民法院收集调查证据。人民法院、人民检察院不得无故推辞不配合。其次，对于“新三难”，最大的问题在于我国对死刑复核程序以书面审理为原则，辩护律师除提交辩护意见无其他机会参与法院对死刑案件的审理。因此，此问题的解决需要在明确死刑复核程序法律性质的基础之上，积极探索辩护律师参与死刑复核程序之方式，扩大辩护律师参与途径，对辩护律师获取的对案件性质有影响的新证据应当重新经过质证、辩论等环节，进一步打破死刑复核程序审理的封闭状态。再次，为加强对辩护律师知情权的保障，应当进一步细化法院和法律援助律师之间的沟通程序，必要时设立第三方机制，专门为双方信息的沟通搭建沟通平台，也可以采用网络信息化平台加强信息的透明度，加大人力物力投入，以保证信息的更新速度。此外，还应当在死刑复核裁定书中明确法律援助律师的身份，对辩护意见是否采纳给出针对性的充分说理，对说理不充分或极其敷衍的说理行为应给予警告或其他形式的惩戒，以保证所有死刑复核合议庭法官都能进行充分地说理论证。最后，应当保障死刑复核程序中法律援助律师行使辩护权的救济途径的畅通。权利一旦无法得到救济，则形同虚设，辩护律师的辩护权即是如此。死刑复核程序是事关死刑案件被告人生死的最后一道重要防线，“在该程序中基于强化辩护力量所迈出的每一小步，都是对被告人生命权司法保障的一大步”。我国《刑事诉讼法》已将人民检察院设置为承担律师权利救济的机构。有学者指出，现有的检察监督权行使不力、申诉渠道并不通畅，有必要有效疏通申诉渠道，将死刑复核程序中律师的辩护权落到实处。可以考虑将检察官客观义务的履行情况作为重要的业绩考核指标，对侵犯律师辩护权的违法行为根据不同情况规定相应的程序性制裁。

（四）健全律师管理制度，建立准入和考核机制

死刑复核程序的终局性和严肃性决定了并非任何法律援助律师都能够从事死刑复核案件辩护，在一定程度上辩护律师的辩护能力是保证死刑复核程序中辩护有效性的前提和基础。因此，有必要首先健全死刑复核程序中法律援助律师管理制度。法律援助律师在其角色定位、经费

死刑复核案件法律援助律师的管理主要体现在准入和考核机制上。首先，设置死刑案件法律援助律师准入门槛，对包括死刑复核在内的死刑案件法律援助律师的水平提出更高的要求。可以尝试设置死刑案件尤其是死刑复核案件法律援助律师库，由入围的合格律师代理死刑案件。具体操作可以由司法部联合全国律师协会或省级法律援助机构联合省级律师协会负责，对辩护律师的执业年限、代理死刑案件的数量、辩护能力与水平等因素进行综合考量，并最终确定死刑复核程序中法律援助辩护律师的人选。法律援助辩护律师库的建立，不仅从源头上把控了辩护律师的执业水平，同时也能够保障死刑案件被告人辩护权的有效行使。这种模式并非难以实现，课题组对律师情况的分析显示，半数的律师事务所会将死刑复核的案件分配给同一位律师进行代理，这也为死刑案件辩护律师库的建立提供了可行性。此外，该模式并非将“新人律师”完全排除在死刑复核案件法律援助律师库之外，对“新人律师”可以采用经严格培训之后，提供辅助式法律援助的形式（如作为“经验律师”的助理等）参与法律援助律师的辩护工作。这样既可以更快促进“新人律师”的成长，同时也能够保证死刑复核案件法律援助律师的后备力量。其次，要建立死刑复核程序中法律援助律师考核机制。死刑复核程序中法律援助律师准入门槛的设立从源头上保障了法律援助律师质量；死刑复核程序中对法律援助律师的考核机制则是保障法律援助律师质量长青的重要路径。要对死刑复核程序中的法律援助案件实施过程与结果评估，适度引入竞争机制。通过前述分析可知，有效辩护的标准分为“尽职辩护”与“结果辩护”，也即过程标准和结果标准两类。过程标准可以通过案卷材料、阅卷笔录、辩护意见、当事人评估等书面材料进行考核。结果标准主要从辩护意见是否采纳进行考核。对两类均不达标的法律援助辩护律师可以予以集中培训，端正其工作态度，再次不达标者予以淘汰。具体实施主体可以由法律援助机构牵头，高校等第三方组织进行具体评估，这样在督促法律援助辩护律师尽职尽责行使刑事辩护权的同时，也保证了法律援助辩护律师库中律师质量长青。

（五）满足精神需求，调动法律援助辩护律师的积极性

律师是法律援助的主体，律师的态度直接关系到法律援助有效辩护的实现。影响法律援助律师积极性的关键因素主要有两个：一是办案补贴能够体现劳动的价值，扣除办案成本之后办案补贴应当能有所剩余；二是律师能够获得精神上的满足感，能够真正地使法律援助律师感受到自己价值的实现。第一个关键因素的实现，主要依赖于提高对刑事法律援助，尤其是死刑复核案件法律援助辩护的重视程度，使法律援助经费向此倾斜。这一问题在论述法律援助经费补贴时已充分论述，在此将不再赘述。第二个关键因素的实现，要依赖于对法律援助律师精神需求的满足。死刑复核案件的辩护律师辩护意见采纳率极低、辩护成功率极低，一个辩护成功的案件能够在刑事辩护律师界引起强烈的反响。因此，可以单独设置死刑复核程序法律援助律师辩护表彰制度，对那些辩护意见采纳程度高、态度积极、受援人满意度高的法律援助律师进行表彰，给予精神奖励。一些地区已经开始探索提高律师积极性的模式，不妨从各地积极地搜集提高法律援助律师积极性的现实做法，将其与死刑复核程序相结合，由最高人民法院和司法部联合出台统一的激励规范，最大程度满足法律援助律师精神价值的实现。

（六）加强监督量化服务标准，建立案件质量评估体系

对天平两端的“尽职辩护”与“结果辩护”难以平衡，是导致难以实现死刑复核程序中法律援助律师有效辩护的原因之一。强调结果辩护并非全盘否定程序主义的价值，缺乏对辩护过程的关注和监督，“结果辩护”的实现如同空中楼阁。在肯定“尽职辩护”的价值和意义的基础上，要增强对“结果辩护”的关注和考察，建立法律援助律师有效辩护的案件质量评估体系。首先，应当充分发挥检察机关的监督作用。在重庆沙区模式的实验田中，检察机关通过扭转观念，积极行使监督权，保障辩护律师行使辩护权，最终取得辩护律师的辩护意见采纳率高达73.60%的成绩！虽然该试验田并非落在死刑复核程序中，但足以看出检察机关对提高辩护律师辩护意见采纳率的重要推动作用。我国《刑事诉讼法》在死刑复核程序中同样赋予了检察机关检监督察权，明确规定最高人民检察院可以在复核死刑案件过程中向最高人民法院提出意见。因此，检察机关应充分行使监督权，一方面为辩护律师顺畅行使辩护权保驾护航，另一方面监督法院依法行使职责。其次，应当加强全国律师协会和相关法律援助机构对法律援助律师办理案件的监督工作，建立法律援助律师案件办理监督管理机制。现有对法律援助律师考核的主要形式是案卷分析评估，且采取的多为抽查形式，大多停留在形式上，没有进行实质考评。实质考评应该将辩护律师辩护意见的采纳情况作为重要考核指标，提高对“结果辩护”的重视程度，倒逼法律援助律师积极地、勤勉地行使辩护权，最大程序保证死刑复核程序中法律援助律师有效辩护的实现。最后，应当建立法律援助案件质量评估指标体系。可以从法律援助律师的办案流程、办案结果以及第三方的评价等角度设置具体服务规范，对法律援助律师办案进行打分量化考评，对不合格的律师辩护行为及时惩戒和淘汰，对优异律师辩护行为及时进行表彰，努力提升法律援助律师的办案质量。

结语

死刑关乎人的生命，是最重的刑罚。死刑复核程序则是最后一道防线，对被告人生命权司法保障可谓至关重要。但死刑复核程序在适用过程中本身具有一定的特殊性，对其明确定性需要较长一段时间，加之法律援助制度本身正在不断完善中，使得死刑复核程序中法律援助律师有效辩护的实现难度倍增。展望未来，明确死刑复核程序性质、保障辩护律师执业权利、促进法律援助律师有效辩护，将是全面司法改革的应有之义。在此过程中，国家应尽快对死刑复核程序进行诉讼化改造，落实辩护律师执业权利的保障，增加对刑事法律援助，尤其是死刑复核程序中法律援助的重视程度，进一步提升法律援助律师的工作积极性，规范其辩护行为，为实现死刑复核程序中法律援助律师辩护的有效性打好坚实的基础。囿于篇幅，本文偏重从法律援助律师辩护方面进行分析和论证，死刑复核程序中法律援助辩护全覆盖等相关研究领域还有较大的学术探讨空间，希冀本文的初步探索能为我国死刑复核程序中法律援助律师有效辩护的实现提供些许有益的见解。

作者：石贤平，哈尔滨商业大学法学院副教授、吉林大学法学博士