分享动态消息:取保候审之前必须要刑事拘留吗,取保候审进去的几率有多大

“取保候审变得更容易了吗？”9月21日，一项事关犯罪嫌疑人权利保障的取保候审新规时隔23年出炉，新规落地的60天中，取保候审制度再度迎来司法理论与实务届的关注和讨论。

如将减少审前羁押视为刑事司法进步的标尺，取保候审则是其中最为关键的刻度，它连接着惩治犯罪和权利保障，在两者之间“寻找平衡”。

9月21日，最高法、最高检、公安部、国家安全部联合发布《关于取保候审若干问题的规定》。相较1999年版本，新规最关键的变化是将“采取取保候审足以防止发生社会危险性”，从“可以”适用取保候审，变为“应当”适用取保候审。

南都记者了解到，有律师在新规实施次日即收到检察院的不批准逮捕决定，为犯罪嫌疑人成功申请取保候审；也有不少律师尚未感受到新规带来的变化，新规对何为“足以防止发生社会危险性”未给出进一步界定，提高取保候审适用率的效果仍有待观察。

律师：新规实施次日收到不批捕决定

新规出台当日，北京市尚权律师事务所副主任高文龙就向检察院提交了不批准逮捕的辩护意见。他正担任一起网络犯罪案件犯罪嫌疑人的辩护人，该案当事人涉嫌“帮助信息网络犯罪活动罪”。

新规里的一处关键变化，让高文龙看到为犯罪嫌疑人成功申请取保的希望：相较1999年版本，新规将“采取取保候审足以防止发生社会危险性”，从“可以”适用，变为“应当”适用取保候审。

他认为，该案当事人涉嫌帮信罪，法定刑属“三年以下有期徒刑或者拘役”的轻刑，且主观恶性小，本人有认罪认罚的意愿，也不具有社会危险性。因此根据新规，检察机关“应当”作出不批准逮捕的决定，变更强制措施为取保候审。

让高文龙意想不到的是，递出不批捕辩护意见的次日，检察院就作出了不批捕决定，该案犯罪嫌疑人也顺利被取保候审。

“新规还是发挥了一定的作用。”高文龙认为，虽然不批准逮捕的原因有很多，但检察机关很有可能考虑了新规的内容，为落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，才作出不批准逮捕的决定。

在高文龙看来，新规传递了保护犯罪嫌疑人、被告人权益的信号，司法实践中确有犯罪嫌疑人、被告人没必要羁押，少捕慎诉慎押对修复社会关系都有好处。

也有律师尚未感受到新规带来的变化。一位长期从事刑事辩护的律师称，他曾为一起保险诈骗案的被告人十几次申请取保候审，该案被告人身患疾病且无社会危险性，但法院一直以“不符合取保候审条件”为由不予同意。在新规实施后，他再次援引新规向法院提出取保候审申请，但仍未获准许。

也有多位律师表示，新规能否发挥实际作用仍有待观察，取保候审危险性的社会评估标准尚不明确，评估权利又在司法机关，因此适用起来可能仍有困难。

取保候审入法43年，少捕慎诉慎押原则蕴含其中

新中国成立以来，我国刑事司法对犯罪分子的查处，采取惩办与宽大相结合、惩罚与改造相结合的刑事政策。

取保候审从1979年即写进我国刑事诉讼法，它是公检法三机关对符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人，责令其提出保证人或交纳保证金，配合刑事诉讼顺利进行的一种强制措施，少捕慎诉慎押原则也蕴含其中。

根据我国刑事诉讼法规定，取保候审主要适用于下列情形：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

中国政法大学刑事司法学院教授汪海燕告诉南都记者，从立法目的来看，取保候审是公安司法机关为了保障诉讼活动顺利进行，而对被追诉人采取的限制人身自由的一种强制方法。”

“但与拘留、逮捕等羁押性措施相比，取保候审对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由限制程度较低。”汪海燕称，被羁押人一旦获得取保候审，除须遵守刑事诉讼法有关规定外，可以在市县范围内活动，有正当理由的，经执行机关批准还可离开所居住的市县。

在英美等西方国家中，与取保候审对应的制度为“保释”。中国刑事诉讼法学研究会会长、中国政法大学教授卞建林告诉南都记者，在英美国家，保释是着眼于保障犯罪嫌疑人、被告人人身自由的一项制度，其理论基础是“无罪推定”原则。在此制度下，被逮捕的被追诉人在定罪前获得保释是一项基本权利，而羁押则是一种例外。

虽然我国刑事诉讼法将取保候审规定为强制措施，但也有观点认为，取保候审与域外保释制度一样，具有权利救济性质。

汪海燕并不完全认同上述观点，他表示，与域外国家和地区不同，我国刑事诉讼法没有明确赋予犯罪嫌疑人和被告人“获得保释的权利”，因此，很难说取保候审是犯罪嫌疑人和被告人的一项法定权利。

但汪海燕也提到，取保候审对公民自由的干预程度较低，当把逮捕、拘留变更为取保候审时，犯罪嫌疑人和被告人的自由一定程度得到恢复，在此意义上，取保候审又具有权利救济的性质。

如何破解取保候审难、提升适用率？

在我国的刑事司法实践中，取保候审的适用比率并不高，取保候审难也成为刑辩律师面临的困境之一。

有学者根据《中国法律年鉴》公布的数据，用批准、决定逮捕的人数除以提起公诉的人数，大致测算出全国起诉时的平均羁押率 (有的称之为捕诉比) ，在1990年至2009年，全国检察机关羁押率为93.76%。

有律师告诉南都记者，从实践观察来看，往往是可能被判处缓刑的案件才有较大概率能够适用取保候审。

分析我国刑事诉讼中取保候审难的原因，卞建林认为，羁押措施可保证被追诉人始终参与刑事诉讼并无妨碍诉讼活动的行为，这有助于公安司法机关顺利收集证据、查明案情。

被取保人能否有效监管也在很大程度上影响着取保候审制度的适用。汪海燕认为，此前流动人口犯罪占到一定比例，再加之社会转型、交通便捷等因素，执行机关对被取保的被追诉人有时难以进行有效监管，影响了取保候审的适用比例。

多位受访学者、律师也提到，取保候审的前置要求“不致发生社会危险性”标准模糊，也成为阻碍该制度适用的“绊脚石”。

而对于司法机关不同意取保候审缺乏有效的法律救济，更降低了该制度适用的比率。北京泽博律师事务所律师王飞认为，取保候审涉及刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，是刑事案件当事人的一项重大诉讼权利，然而，对司法机关不同意取保申请，法律却没有规定当事人享有复议、复核等救济措施，严重影响了取保候审制度适用。

新规首次明确写入“少捕慎诉慎押”，呼唤扩大取保候审适用

9月21日，最高法、最高检、公安部、国家安全部联合对1999年印发的《关于取保候审若干问题的规定》进行首次修订，《规定》共六章四十条，在取保候审的适用条件、执行与监管制度、异地取保候审的方式等方面做出完善和细化。

谈及此次修订的原因， “两高两部”相关负责人解释：我国刑事政策和对羁押制度的司法理念发生较大转变，司法实践中犯罪结构和刑罚逐渐轻缓化，为进一步规范取保候审工作，对规定作出全面修订。

引外界关注的是，新规首次将“贯彻少捕慎诉慎押”的刑事司法政策写入。这为取保候审难的破题，提供了政策支撑。

卞建林认为， “少捕慎诉慎押”刑事司法政策入规具有积极意义。“少捕”“慎押”蕴含着刑事强制措施本质功能的回归，即诉讼保障，在能够实现诉讼保障目的的多种强制措施中，应尽可能采取非羁押措施，而要落实少捕慎押，就必然要扩大取保候审等非羁押性强制措施的适用。

“新规强化了刑事司法中的人权保障，蕴含了无罪推定原则的精神。”卞建林称，按照无罪推定原则，被追诉人在被依法判决有罪之前法律上处于无罪状态，对其人身自由的限制和剥夺必须尤为慎重。“少捕”“慎押”政策要求慎用逮捕羁押措施，减少非必要、不适当的未决羁押，尽可能减少审前对被追诉人人身自由的剥夺，因此也体现了无罪推定原则。

值得一提的是，我国刑事犯罪结构呈现轻罪化，“少捕慎诉慎押”也成为刑事司法改革领域的高频词汇。

据2020年最高人民检察院工作报告，我国重罪案件从1999年16.2万人下降到2019年的6万人，占比从19.6%下降至2.7%。与之相对应，判处三年有期徒刑以下刑罚的人数占比从1999年的54.6%上升至78.7%。

面对上述变化，最高检等部门提出“少捕慎诉慎押”理念。此外，《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》、《“十四五”时期检察工作发展规划》中也均提出要落实 “少捕慎诉慎押”。

减少不必要羁押，扩大取保候审适用范围也成为法学界与实务届共识。

全国人大宪法和法律委员会副主任委员、清华大学法学院院长周光权曾于2016年全国“两会”期间建议，检察机关应加强侦查监督权的行使，坚持少捕慎捕，采取切实有效措施降低羁押率，加强对基层派出所侦查活动的法律监督。

“构罪即捕、羁押办案”的情况正在扭转。数据显示，我国刑事案件的审前羁押率从2000年96.8%下降至2019年的63.3%。

如何判定“社会危险性”，仍是取保候审适用关键

南都记者发现，相较1999年的规定，新规另一显著变化是将“采取取保候审足以防止发生社会危险性”，从“可以”取保候审，变为“应当”取保候审。在外界看来，措辞改变有望拓宽取保候审在司法实践中的适用。

“可以”和“应当”的一词之变将带来何种法律效果？汪海燕对此解释， “可以”意味着办案机关对是否执行具有裁量权，而“应当”意味着办案机关对是否执行不具有裁量权，执行不仅是职责还是义务，如不予执行或执行不当则属于程序违法，将面临消极的法律后果。从“可以”到“应当”一定程度上强化了办案机关适用取保候审的责任和义务，有利于提高办案机关适用取保候审措施的积极性。

汪海燕也观察到，相比于《刑事诉讼法》第67条的规定，新规还在“防止发生社会危险性”前加上“足以”的限定词。即只有在取保候审足以防止社会危险性的情况下，才能适用取保候审措施。

但何为“足以防止发生社会危险性”，新规并未给出进一步界定，社会危险性概念如何把握，也成为判定取保候审的关键。

南都记者关注到，此前，各部门期待通过司法解释和规范性文件对“社会危险性”进行充分界定，从而指引司法实践准确理解和把握“社会危险性”要件的适用。2015年，最高人民检察院、公安部联合制发《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》，列明“社会危险性”五大类24种情形。刑事诉讼法第81条第3款也明确，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。

上述规定虽取得了一定的成效，但未从根本上改变取保候审难的现象。

上海权典律师事务所主任邓学平律师认为，“足以防止发生社会危险性”如何界定，仍是取保候审适用的关键环节。特别是“足以”两字，如界定过于严苛，取保候审适用比率还是很难提升。如司法人员在“足以”界定方面出现错误，发生取保候审以后脱逃、串供、毁灭证据、自杀自残等行为，进而导致司法人员被追责，那么取保候审的适用比率有可能还会下降。

而对于取保候审是否发生社会危险性，新规并未分配证明责任。卞建林认为，这可能导致实践中，证明责任落在犯罪嫌疑人和被告人身上，而身处羁押状态的犯罪嫌疑人和被告人没有证明能力，不利后果将由犯罪嫌疑人和被告人承担，导致被拒绝取保候审。

建议：进一步完善取保候审的监督救济程序

此番取保候审新规的实施，有利于司法机关对取保候审监管操作，但在提高取保候审适用比率等方面，仍有待完善。

有观点建议，为落实新规，应调整地方的绩效考核体系，将“少捕慎诉慎押”具体落实到考核中去。

中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任陈卫东对此表示，为提升打击犯罪的成效，办案机关设置了“逮捕率”的考核指标。同时，一旦未被羁押的被追诉人出现逃跑、再次作案等行为，会增加社会不稳定因素，也会给办案机关和办案人员带来负面影响。在以上这些因素的影响之下，逮捕措施的适用量就难免长期居于高位。

“作为司法工作人员的指挥棒，办案机关内部设置的考核指标对于司法人员的办案行为具有直接且重要的影响。”陈卫东认为，为解决上述问题，科学设置内部考核指标，有利于引导办案人员树立正确、合理适用刑事强制措施的意识，同时有助于拓展取保候审等非羁押性强制措施的适用空间。

卞建林也建议，办案人员应进一步更新诉讼观念，准确理解强制措施性质，贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策，自觉适用取保候审等非羁押性强制措施。同时，进一步完善办案考核指标，完善司法人员责任追究，为扩大适用取保候审提供宽松的司法环境和制度保障。

汪海燕也向南都记者谈到，目前，《刑事诉讼法》和相关司法解释在取保候审的适用方面设置了很多消极条件，包括十年以上有期徒刑、严重暴力犯罪以及累犯等不适用取保候审措施。汪海燕认为，如扩大取保候审制度的适用范围，应当减少取保候审的消极条件的设置，不应当将罪刑严重程度和社会危险性直接等同起来。

汪海燕还建议，应完善取保候审措施的审查方式；借力信息技术，推广如“非羁押码”“电子镣铐”等技术措施的运用，加强对流动人员等被取保候审人员的监管，从而提升取保候审制度的适用率。

针对取保候审救济程序缺失问题，王飞建议，应通过立法完善取保候审的监督救济程序，如引入听证程序，充分听取各方意见，确保决策的民主性、精准性，并赋予犯罪嫌疑人和被告人复议权和申诉权。

最高人民检察院副检察长陈国庆在“新时代中国刑事司法改革发展与展望研讨会”上回应称，少捕慎诉慎押刑事司法政策落实取得了较好成效，但不可否认还存在一些亟待解决的问题。比如，受传统观念的影响，社会上对不捕、不诉还存在一定认识误区，如将“捕与不捕”当作“罪与非罪”，将取保候审等同于不追究，也给落实政策带来压力。

在相关配套制度机制完善方面，陈国庆称，对非羁押犯罪嫌疑人监控保障措施有待探索。检察机关将协同其他执法司法机关，继续推动非羁押强制措施的大数据智能监管运用，为降低诉前羁押提供科技保障和法律支持。

采写：南都记者 刘嫚 郭若梅 发自北京