嘉兴当地代理涉外刑事案律师费（涉外案件律师代理的基本方法是什么?）

肖飒 丁楠

贷款类犯罪，诸如贷款诈骗罪、骗取贷款罪、合同诈骗罪等由于存在欺诈行为，与之相联系的担保合同纠纷的认定成为难题。笔者基于一则典型案例，来分析此类刑民交叉的案件中担保合同效力认定的逻辑思路。

具体案情

一审法院审理认定：2012年9月7日，天胶公司与嘉兴银行嘉善支行签订《最高额保证合同》，由天胶公司在最高限额300万元内为嘉善天威能源科技有限公司（以下简称“天威公司”，法定代表人是杨雁飞）在嘉兴银行嘉善支行的贷款承担连带保证责任，其中第12.2约定：“本合同的效力独立于主合同，不因主合同无效而无效。如主合同无效，甲方仍应承担本合同约定的保证责任”。

2012年9月7日，杨雁飞以天威公司名义与嘉兴银行嘉善支行签订了借款300万元的《流动资金借款合同》；同日，嘉兴银行嘉善支行将300万元贷款转入杨雁飞指定的嘉善飞迪金属制品有限公司（以下简称“飞迪公司”）账户。天胶公司于2012年12月6日、2012年12月29日、2013年1月28日、2013年3月25日分四次合计偿付借款利息60860元；2013年3月7日，天胶公司以保证人的身份归还涉案借款本金150万元。因伪造天威公司与飞迪公司供货合同，以天威公司名义与嘉兴银行嘉善支行签订300万元《流动资金借款合同》，嘉兴市中级人民法院于2014年7月11日终审裁定杨雁飞犯贷款诈骗罪。

另认定：天胶公司系由朋友介绍为天威公司借款提供担保。涉案《流动资金借款合同》另有嘉善东方实业有限公司（以下简称“东方公司”）提供保证担保。天胶公司于2014年8月26日向原审法院起诉，请求判令：1.确认天胶公司与嘉兴银行嘉善支行签订的最高额保证合同无效；2.嘉兴银行嘉善支行返还天胶公司代偿款1560860元，并赔偿利息损失140381元；3.嘉兴银行嘉善支行承担律师费67000元；4.案件诉讼费由嘉兴银行嘉善支行负担。

二审法院认定：天胶公司的上诉理由均不能成立，不予支持。原审驳回天胶公司要求嘉兴银行嘉善支行返还其代偿款、赔偿利息损失及律师费的诉讼请求，是正确的；但是原审确认天胶公司与嘉兴银行嘉善支行签订的《最高额保证合同》无效，适用法律错误，应予纠正。嘉兴银行嘉善支行虽未对此提起上诉，但因合同效力的确定是实体处理的前提，故对该案予以改判。

担保合同效力问题

笔者以上述案件为例，对贷款类犯罪中担保合同的效力问题，分为以下几个方面进行研讨：

首先，担保合同是否有效？借款人的借贷行为涉嫌犯罪是否当然否定借贷合同与担保合同的效力？

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”

在上述案件中，法院认为：“刑事判决本身并不包含对借款合同效力的评价。刑事犯罪行为与民事行为是由刑民两个不同法律体系调整的。民法和刑法有其自身的体系和规则，民法规范与刑法规范的法规竞合必然引发民事责任与刑事责任的共同存在，某一行为在刑法领域被认定为犯罪行为，并不能自然否定在民法上评价的必要。”

由此可见，借款人构成贷款犯罪的行为并不当然否定借贷合同与担保合同的效力。担保合同从属于主合同，其效力应当根据《合同法》、《担保法》等规定予以确认。

其次，主合同的效力应是可撤销的。值得注意的是，借款人的行为属于欺诈行为，而该行为对主合同效力的影响无非是无效或者可撤销两种。

无效的依据见于《合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

首先，欺诈行为并未损害国家利益，此处的国家利益应当做狭义理解，理解为纯粹的国家经济利益、政治利益等方面，在于合同的内容是否侵犯了公法上的国家利益，而并非对签订合同的手段以及方式进行评价。当合同的内容仅仅指向借贷双方时，并不能将个体利益归属于国家利益的范畴；其次，并非是“以合法形式掩盖非法目的”，此种方式要求双方具有非法目的，然而，通常情况下贷款方（诸如贷款银行）并未存在非法目的。因此，主合同的效力并非无效。

主合同的效力应属于可撤销的。可撤销的依据见于《合同法》第五十四条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”在上述案件中，贷款方（贷款银行）并未行使选择权的情况下，肯定主合同的效力是正确的。

第三，担保人如何承担责任？在主合同的效力属于可撤销的情况下，担保合同的效力如何？担保人如何承担责任？笔者认为可以从两个方面确定。

首先，若贷款方并未行使撤销权的情况下，主合同有效。而从属于主合同的担保合同自然有效。担保人应当依照约定承担责任。当然，不排除例外的规定。比如主合同的利率规定超过36%的上限，超过部分的利息约定无效，担保人亦不必对此部分承担责任。

其次，若贷款方行使撤销权的情况下，主合同无效，处于从属地位的担保合同也归属于无效。但这并不意味着担保责任的免除。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释一第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”因此，这种情况下依照过错比例原则来确认担保人的责任。

（作者单位：北京大成律师事务所）