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案情

2018年某月某日，犯罪嫌疑人晓蕾（女，二十岁）因与他人在公共场合发生轻微暴力冲突，被民警带至某派出所接受询问。制作《询问笔录》时，晓蕾提出，笔录上记载的内容不是自己的真实意思，与客观事实不符，要求民警修改。民警坚持要求其在笔录上签字，晓蕾拒不签字，双方发生争论。此时，在场的一名民警高声喊道：“快！把她装进笼子！”多名民警一拥而上，晓蕾遂与民警发生肢体冲突。多名民警采取扭臂、按压在地、上手铐的方式对晓蕾进行制服。晓蕾将其中一位民警的小腿咬伤，经鉴定为轻微伤。其后，某分局以“妨害公务罪”立案侦查，并报请某区人民检察院批准逮捕。

分析

作为刑事辩护律师，在掌握基本案情后，首先要进行定罪分析，即罪与非罪、此罪彼罪的分析；然后，才进入量刑辩护层面的考量。在进行定罪分析时，有犯罪构成“四要件论”和犯罪构成“阶层论”两种分析工具可供选择。在大多数案件中，采取哪一种分析方式，得出的结论并无差别；在有的案件中，可能会有微妙但又十分关键的差异。就笔者的体会而言，“阶层论”在逻辑上更具合理性，遗漏对行为人有利的辩护理由的可能性相对更小，是笔者在撰写辩护意见、法律意见时惯于采用的一种分析、论理方式。对上述案情的定罪分析，本文采用“阶层论”的分析方式。限于学力，仅供抛砖引玉。

我国《刑法》第二百七十七条第一款规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”

按照“阶层论”的分析思路：首先，进行“客观不法”层面的分析；其次，检索是否存在并成立特定的违法阻却事由（如正当防卫）；再次，考虑主观责任。也就是说，“妨害公务罪”罪与非罪的审查判断逻辑顺序应为：（1）“国家机关工作人员执行职务”；（2）执行职务是否“依法”进行，也就是执行职务的“合法性”；（3）行为人是否采用了“暴力、威胁方法”予以阻碍；（4）违法阻却事由（如正当防卫）；（5）主观责任，主要是行为人“妨害公务”的犯罪故意。

01

“国家机关工作人员执行职务”

在本案中，晓蕾与他人在公共场合发生轻微的暴力冲突，可以认为其存在行政治安违法行为，是《治安管理处罚法》意义上的“违法嫌疑人”。民警将其带至派出所进一步接受询问，是“国家机关工作人员执行职务”的行为，对此应不存在争议。

02

“依法”

“依法”，即执行职务行为的“合法性”。从立法上看，《刑法》之所以规定“依法执行职务”，意在保持国家公权力与公民私权利之间的平衡，这也是《刑法》“惩罚犯罪与保障人权并重”的体现。根据该规定，《刑法》不保护“违法执行职务”的行为，即不保护徒有“职务行为”的外观，却欠缺实质合法性的行为。刑法学一般认为：“合法”意味着国家机关工作人员执行职务的行为不仅实体上合法，而且程序上合法；对合法性进行审查时，要具备职务权限、存在前提事实、程序合法三个条件；在整体上把握职务行为合法性时，有客观说、主观说、折中说等观点（《刑法各论精释》）。本文认为，从辩护律师的角度看，衡量执行职务行为的合法性，应兼顾法律的“明文规定”与“一般社会人”的见解（常理常情）综合考量。

在本案中，警方职务行为的合法性存在下列问题。

（1）办案民警应当保证违法嫌疑人如实陈述、进行申辩、如实制作《询问笔录》的权利，以及拒绝在笔录上签字的权利。

《公安机关办理行政案件程序规定》第二十六条规定，“违法嫌疑人的陈述和申辩”属于法定的证据种类，必须经过查证属实，才能作为定案的根据。第七十八条规定：“询问违法嫌疑人时，应当听取违法嫌疑人的陈述和申辩。对违法嫌疑人的陈述和申辩，应当核查。”

根据上述规定，民警应该慎重对待违法嫌疑人的《询问笔录》，如实记录、认真核查，听取其申辩。

那么，遇有要求更正、“拒绝签名和捺指印”的，如何处理？

该法第七十七条规定：“记录有误或者遗漏的，应当允许被询问人更正或者补充，并要求其在修改处捺指印。……拒绝签名和捺指印的，办案人民警察应当在询问笔录中注明。”

也就是说，民警应当按照其本人意愿进行更正或者补充；拒绝签名和捺指印的，办案民警在《询问笔录》中注明即可。

综上，在本案中，晓蕾提出《询问笔录》记载的内容并非自己的真实意思，要求补充和更正的诉求，是合法诉求；其拒不签字，首先事出有因，其次也不足以作为认定其“不配合”甚至“对抗”执法的理由。与此相应，办案民警拒不更改笔录，并强行要求晓蕾在笔录上签字，该行为不具备合法性。

（2）“装进笼子”的说法和做法明显侵犯人权，行为人对此予以反抗，在法律上并无不当。

我国《宪法》规定：国家尊重和保障人权。《治安管理处罚法》亦规定：实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严；公安机关及其人民警察办理治安案件，禁止对违反治安管理行为人打骂、虐待或者侮辱。

在本案中，办案民警高声呼喝“装进笼子”，明显系侵犯人权的行为。在我国乃至任何一个现代化文明国家，“笼子”、“装进笼子”的说法，都有特殊、敏感而明显的“侵犯人权”意味，这是不需要证明的。从常理上看，晓蕾有充分的理由相信自身将会遭受虐待等非人待遇，引起精神上的恐慌，进而予以反抗。实际上，办案民警所称“笼子”可能指称的是“询问室”。然而，作为一名刚满二十岁的年轻女孩，晓蕾对此并不具备辨识能力。因此，其反抗行为于法有据，警方执行职务的合法性则属阙如。

（3）多名民警采取扭臂、按压在地、上手铐的方式对晓蕾进行制服，缺乏执法的必要性和适度性。

《人民警察法》第十一条规定：“为制止严重违法犯罪活动的需要，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用警械。”

《人民警察使用警械和武器条例》第八条规定：“人民警察依法执行下列任务，遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械：（一）抓获违法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑人的；（二）执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的；（三）法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。人民警察依照前款规定使用警械，不得故意造成人身伤害。”

综合当时的时空环境、违法嫌疑人的身心状态、所谓“违法”行为的严重性来考虑，民警的反应显属过度，严重欠缺职务行为“合法性”所要求的尺度和比例。

因此，辩护律师根据上述分析，可得出“合法性”不具备的结论，“依法”这一构成要件不成立。从“阶层论”来看，就可以“出罪”了，全案即告完毕，可以不再进行下一步检索；然而，此时辩护律师可能并不确定该“合法性”分析是否会被侦查机关、检察机关采纳，为了保证分析论理的完整性，还应继续检索。

但无论如何，“合法性”的分析是当事人出罪的一次机会。

03

“暴力、威胁方法”

在本案中，“暴力、威胁方法”中的“威胁”不存在，本文只探讨“暴力”。刑法意义上的“暴力”，因罪名的不同，其内涵与外延均有所区别。比如抢劫罪、强奸罪中的“暴力”程度高于敲诈勒索罪中的“暴力”程度。在妨害公务罪中，“暴力”的程度要求不高，但也必须是针对国家机关工作人员，对其本人的职务行为“造成一定强制性影响”，既可以是直接影响，也可以是间接影响。

本案中，作为一名年轻女孩，晓蕾手无寸铁，在警方采取多人一拥而上、扭臂、按压在地、上手铐等方式对其进行制服时，全身都处于被压制的情况，嘴巴是唯一能够进行反抗的身体部位，其咬伤距离最近的民警小腿的行为，属于基于人的本能实施的反抗和摆脱行为。从客观行为角度看，难以评价为刑法意义上的“暴力”行为。也可以说，“暴力”不是阻碍民警执行职务的行为，而是自保、反抗和摆脱的行为。

对于“暴力”行为的分析，是当事人第二次可能出罪的机会。

04

违法阻却事由

在犯罪构成“四要件”中，不存在“违法阻却事由”；但是根据“阶层论”，不论是“三阶层”还是“二阶层”，“违法阻却事由”的检索都是必经之路。

我国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

根据该规定：对于本人正在遭受的针对人身的不法侵害，采取制止和反抗行为，并不违背“正当防卫”的基本精神；对实施“不法侵害”的对象，法条没有特殊限制，也就是可以包含执行职务行为的人；咬伤民警小腿所造成的轻微伤，与自身所遭受的侵害大体相当。

对于违法阻却事由的分析，是当事人第三次出罪的机会。

05

主观责任

从“阶层论”来看，不具备构成要件符合性、违法性的行为，可以直接出罪，不必要再考虑主观责任；但是，如上所述，为了分析论理的完整性，还是可以继续检索其主观责任问题，比如犯罪故意。

“外在行为反映内心世界”。分析当事人的主观犯罪故意，需要综合案发当时的时空环境、特定背景、具体行为。如前所述，晓蕾虽然是违法嫌疑人，但是其接受警方传唤来到派出所并制作了笔录，是配合执行职务的表现。即使其要求更正、补充笔录，也还是在配合民警执行职务，并没有体现出对法律秩序、办案程序的藐视与挑衅。只是在警官不同意按照其本人意愿进行补充和更正的情况下，才表示反对，并发生争吵，但推究其此时的主观心态，不是对民警执行职务行为的“反对”，而是对民警不保障自身合法权益行为的“反对”。是警方先压制其身体并使用警械，晓蕾才进行反抗和摆脱。因此，其主观上不具有“妨害公务”的犯罪故意。

至此，本案分析结束。

结论

首先，检察机关对该案不批捕、侦查机关对其转为治安案件处理，是正确的。

其次，在刑事辩护的方法论层面，我们要进行适度反思。

倘若按照“四要件”的分析思路，本案定罪风险极大。由于“四要件”的犯罪构成是“一荣俱荣、一损俱损”的“耦合式”，则本案容易得出有罪结论：主观方面，晓蕾显然不配合民警执法，有阻碍执行公务的犯罪故意；客观方面，晓蕾将正在执行公务的民警咬伤，属于“暴力”行为和危害结果；主体方面，晓蕾已经年满十六周岁，精神状态没有问题；客体方面：是否有严重的社会危害性值得探讨，但是考虑到《刑法》第二百七十七条第五款有“暴力袭警从重处罚”的规定，犯罪客体似乎也说得过去。

然而，如果严格按照“阶层论”的分析思路，本案在“依法”、“暴力”、“违法阻却事由”、“主观责任”等四个角度均可以得出无罪结论，虽然并非每个角度的分析均足以出罪，但是，通过步步阻击、层层过滤的机制，至少可以保证当事人不丧失出罪的机会。究其原因，在于犯罪构成“阶层论”要求必须遵循客观判断先于主观判断、重视违法阻却事由、后考虑主观责任的基本逻辑，这样的逻辑更加符合人类的认知规律，也更加符合刑事司法规律。

参考资料：《刑法总论精释》、《刑法各论精释》，陈兴良主编，周光权、车浩副主编。

李常永，天津行通律师事务所刑事业务主任，四川大学法学硕士，前高校教师。中国法学会会员，中国法学会刑事辩护高峰论坛“优秀刑事辩护律师”。天津市律师协会刑事专业委员会委员，“律政先锋”律师大赛优秀演说奖、最佳辩手。天津外国语大学国际关系学院校外实践导师，天津市南开区田家炳中学法治副校长。

自执业以来，李常永律师专攻刑事辩护，办理经济犯罪、职务犯罪、毒品犯罪、暴力犯罪案件数百件，其中不乏公安部督办“云数贸”组织领导传销大案、公安部督办生产销售假药大案、前全国政协副主席L某受贿系列案、无罪辩护成功案件。

亲办案例有：某被控受贿案，二审改判无罪；某被控挪用资金案，重审判决无罪；某被控隐匿会计凭证案，一审判决无罪；通辽市某被控故意伤害案，二审改判无罪；某被控强奸案，一、二审均无罪；某被控故意伤害案，一、二审均无罪；某被判敲诈勒索案，历经两年三审五次开庭，检方撤回起诉；某涉嫌骗取贷款案，涉嫌骗取贷款数百万，检方决定不起诉；某涉嫌诬告陷害案，检方决定不起诉；某涉嫌妨害公务案，论证不构成犯罪，检方不批捕、警方撤案；某盗窃案，十三年改判七年；免予刑事处罚及宣告缓刑案件二十件。

李常永律师亲办无罪案例被《中国大律师经典案例》一书收录，人民日报出版社出版。李常永律师多篇刑事实务文章被《中国律师》、《天津日报》、《河南法制报》、《民事审判参考》、《金牙大状》等媒体发表、转载、收录。