大理地区洱源刑事辩护律师（洱源县律师事务所）

牛坤律师：牛坤 律师头衔：云南天外天（大理）律师事务所执行主任、刑辩及法律顾问团队负责人、高级合伙人

李某涉嫌开设赌场罪一案，云南天外天（大理）律师事务所牛坤律师为其辩护获轻判

一、案情简介
2018年1月，被告人李某为牟取非法利益，向鑫百利赌博网站获取代理账号aa1782，并在该赌博网站担任代理。之后，被告人李某陆续在该代理账号下发展多名会员进行赌博活动，并先后为简某等人注册参赌投注账号。至案发前，被告人李某在鑫百利赌博网站代理账号aa1782下共有会员账号7个，获取佣金及返水累计533133元，下级会员累计存款12371315元。

二、办案过程
本案当事人对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪，承办律师多次与承办检察官、法官就案件存在的问题进行沟通，积极主动的向承办检察官、法官提出自己对案件的看法和观点，并向提交了相应的辩护意见。

三、辩护思路
辩护人的辩护意见为：1、被告人在本案中起到了次要、辅助作用，应当认定为从犯；2、被告人自动投案，如实供述，应当认定为自首；3、被告人李胜平在本案中并不是实质意义上的代理，其行为亦不属于实质意义上的代理行为，故不应当认定为开设赌场罪，即使定罪，亦不能认定为“情节严重”。综上意见，请求法庭对被告人从宽处理。

四、办案结果
被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月。

五、办案心得
本案是针对网络赌博案件而涉嫌的犯罪，而且是涉及境外赌博。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
其中实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
结合李某的实际情况，已经符合开设赌场“情节严重”的程度，那么量刑即在三年以上。对此，辩护人在审查起诉阶段提出了李某不构成“开设赌场罪”的辩护意见。
首先，其参与赌博的网站并非是其建立，故不属于（一）、（二）种情况；其次，其与所有的参与赌博人员一样，享受如果输钱即可获得佣金及返水的政策，然而此行为并不属于参与网站利润分成，故也不符合第（四）的规定；第三，辩护人认为李某同样不符合第（三）条规定。根据该条规定，嫌疑人必须为赌博网站担任代理，而且同时接受投注，满足以上两点才可，而李某在本案中的行为并不符合以上两点中的任何一点。
辩护人认为某在本案中并不是实质意义上的代理，其行为亦不属于实质意义上的代理行为。其行为属于典型的仅自己利用代理账号供自己收取佣金及返水的代理，与一般语义上的“开设”具有本质区别。本案李某所谓的线下会员虽然注册在其名下，但是却没有通过其与网站进行联系，他们都是各自直接跟赌博网站联系，并进行投注，而且各自获得相应的返水与佣金。李胜平在所谓的代理身份中并未享受实质上代理的作用及利益，这个代理身份仅是赌博网站给他的一个称号而已。事实上，因为李胜平未达到赌博网站关于实质代理的要求，虽然其名义上是代理，但是并没有享受代理可以提取0.9%的返水的优惠政策，其一直与其他普通的赌博者一样提取的是0.6%的返水，即李某绝非实质意义上的代理。
辩护人认为在代理身份的认定过程中，赌博网站所提供的身份认定固然是重要的参考因素，但是在司法认定中不应机械囿于赌博网站给出的身份名称，而应该实际考察其所实施的行为、后果是否符合赌博网站代理、接受投注的本质特征，即实现了赌博网络中重要的作为第三方中介的信息和资金方面的流转。
另外，本案亦缺少确实充分的证据证明李某的行为已经达到了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”的行为。
辩护人认为就李某的行为而言，能否叫“担任代理”、“接受投注”宜谨慎作出解释，其行为与单纯参赌会员的行为在没有本质区别的前提下，也不应获得过于悬殊的法律评价和惩罚后果。
最终，虽然检察院没有接纳辩护律师的不构成“开设赌场罪”的辩护意见，但是接纳了其不构成“开设赌场罪”情节严重的认定，在对被告人进行认罪认罚工作后，量刑建议下降到了一年零六个月。
通过律师的辩护，本案取得了非常好的辩护结果，也维护了被告人的合法权益，保证了法律的正确实施。

牛坤律师，云南天外天（大理）律师事务所执行主任、刑辩及法律顾问团队负责人、高级合伙人、大理大学教师、洱源农村商业银行监事、大理州律师协会刑事委员会委员、大理州律师协会非诉委员会委员、大理州律师协会法制宣讲团成员、大理市巾帼普法宣传队成员、大理市仲裁院特聘仲裁员、上关镇第二初级中学法制副校长、庭立方刑事辩护机构城市合伙人、星火律师平台大理地区负责人，入选2021年《对话律师—中国优秀律师访谈录》杰出律师及封面律师。