判决的既判力主要是指生效判决非经再审程序，生效判决对一起事实的认定和定性是不能动摇的。

当前，在一些刑事案件中，早就有生效判决对一起事实有认定、有定性，但时隔多年以后，出于各类原因，案件又被“旧事重提”。之前明明是原判中的证人，现在却变成被告人。

例如，2014年发生的一起故意伤害案件，在2015年案结事了下达了判决。当年案件的目击证人在五年以后被以该起故意伤害事实起诉。之前，案件认定就是实行行为人一人所为，现在又提出目击证人是教唆犯。

又如，2017年发生了一起组织卖淫案。判决罗列了组织卖淫者组织的多起组织卖淫事实，也把每一起事实进行了罗列，并且明确了罗列的每一起事实都是“卖淫嫖娼”行为。时隔三年，当年已经被定性为“卖淫嫖娼”的事实，又重新单独拿出来认定为强奸，卖淫方被认定为了强奸罪的被害人。

再如，为了国有公司能够顺利承揽业务，单位领导决策利用单位公款向能够帮助单位承揽业务的国家工作人员行贿。当年，决策送钱的领导被按照单位行贿定罪。时隔五年，同一起事实又被重新调查，发现单笔涉及数额有问题，追加了更大的数额后予以起诉。

一个案件被反复“翻烧饼”，案件的证据必然会出现前后不一的情况。实践中，并非之后的调查会更加细致、更准确。相反，能被泛起的沉渣，发案的原因各有蹊跷。一般来说，经常会出现之后的证人证言与之前的证人证言截然不同的情况。辩护人往往会一门心思、主要精力放在对前后证据不一致的质证问题之上。

当然，关注证据的不一致固然重要，但同时还应该将这类案件严重的程序违法问题贯穿在辩护工作的始终。

在辩护工作一开始，就要求针对已决事实起诉的检方另行抗诉

有的案件，甚至可能出现同一个公诉人，既是前面生效判决的公诉人，又是之后重新起诉案件的公诉人。对已决事实另行起诉的行为，实际上就是在否定已决事实的事实认定或定性。刑诉法第二百二十八条明确，“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉”。

也就是说，只有通过向上一级人民法院提出抗诉，才是纠正生效判决的唯一方法。不能用另行起诉来否定生效判决。

庭前会议、庭审均应指出非经审判监督程序的直接审理系程序违法

刑诉法第二百五十四条（位于审判监督程序章节）规定“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。”

刑事判决是有既判力的，在没有通过审判监督程序改判的情况下，不能就同一事实另行组成合议庭通过一审程序改变原判。

如果法院认为第二次侦查的事实、第二次起诉的定性是对的，就意味着认为已经发生法律效力的判决是错误的。依据刑诉法上述规定，属于必须提交审委会处理，按照审判监督程序纠正。

在举证质证过程中强调没有审判监督，依据规定不能就已经生效的判决进行举证质证

《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零一条也明确“在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：（一）为一般人共同知晓的常识性事实；（二）人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实；（三）法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；（四）在法庭审理中不存在异议的程序事实；（五）法律规定的推定事实；（六）自然规律或者定律。”

显然，对于已经被生效判决确定的事实，在没有经过审判监督程序之前，公诉人都是不能举证的。也就是说，如果后案的公诉人没有就已经生效的判决提起抗诉，在生效判决还未推翻的情况下，根据检规第四百零一条，原本后一次举证属于“不必提出证据进行证明”的情况。

作者：丁慧敏律师，执业于北京大成律师事务所，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文十余篇；擅长办理职务犯罪案件，曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起及企业家行贿类案件（多起案件巨额核减涉罪数额）；办理多起诈骗类（多起不予定罪）、非法集资类（由集资诈骗改变定性为非吸等）、骗取贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类（帮助企业追回重要授权）、走私类罪（减轻处罚）等重大案件，及上亿数额的民刑交叉类案件（作为民事案件被告实现驳回起诉）。