北京刑事年会2015（北京刑事案例）

1、前言

司法鉴定在很多刑事案件中属于定罪量刑的关键证据，堪称刑事诉讼的“证据之王”，但因其具有专业性和权威性，很多律师审查质证时感到无从下手。实际上，鉴定意见仅属于一种主观证据，是鉴定人利用专业知识和设备作出的主观判断，并不具有当然的证明力，司法实践中也暴露出诸多问题，甚至一度被学者称之为“是非之王”，存在被挑战和质疑的空间。

电信、网络犯罪辩护往往打的就是电子数据鉴定，结合鉴真规则和鉴定规则，笔者在多起案件中，对电子数据鉴定意见进行了有效的质证，实现了精确打击控方证据链条的薄弱环节的目的。笔者将结合多起案件探讨、梳理电子证据的鉴定规则，尝试对电子数据鉴定的一般规则及质证要点进行梳理和总结。

2、电子数据鉴定相关规则梳理

根据2020年6月23日司法部颁布实施的《声像资料司法鉴定职业分类规定》，电子数据鉴定是指鉴定人运用信息科学与技术和专门知识，对电子数据的存在性、真实性、功能性、相似性等专门性问题进行检验、分析、鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，其内容包括电子数据存在性鉴定、电子数据真实性鉴定、电子数据功能性鉴定、电子数据相似性鉴定等。电子数据鉴定是一种较新型的司法鉴定，不仅涉及电子数据的自身特性，还涉及司法鉴定相关法律法规。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定问题的决定》（2005.2.28颁布，2015.2.24修订，下称“《决定》”），我国电子数据相关的鉴定机构可以分为侦查机关内设的电子数据鉴定机构和社会第三方电子数据司法鉴定机构两类。两列机构虽然在管理体制、服务对象、遵守的规则等方面存在差异，但是在电子数据鉴定技术标准的采纳、鉴定意见的真实性、合法性等方面是相同的。

按照《决定》的要求，最高检、公安部、司法部先后颁布了一系列电子数据鉴定相关的司法解释、规范性文件。电子数据鉴定意见的审查判断必须结合电子数据的鉴真规则（检材的鉴真），与电子证据鉴定相关的规定分散规定在诸多法律规法当中，因在先前文章中已就电子数据的鉴真进行了讨论，这里仅就电子数据鉴定相关的相对重要的专门、集中性规范进行梳理。从法律渊源来看，电子数据鉴定相关的法律规范既包括高位阶的立法也有司法解释、部门规章、部门规范性文件、技术规范性文件。

（一）相关立法

与鉴定相关的主要法律依据是《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定问题的决定》（2005.2.28颁布，2015.2.24修订），该决定以法律的形式区里了司法鉴定管理体制的框架，对之前司法鉴定管理体制做了大量调整，是之后司法部、最高检、公安部等出台一系列鉴定规范的依据。

（二）相关司法解释及规则、规范性文件

1、2005年公安部《公安机关电子数据鉴定规则》

该规则对电子数据受理鉴定的标准、鉴定程序、操作步骤、鉴定结果的形式等做了详细规定，是公安机关首次对电子数据鉴定的工作内容、方法做出具体要求，具有较强操作性。据称该规则已经经过多个版本修订，但笔者多方搜寻并未未查找到修订后的版本。

2、2006年颁布、2019年修订的公安部《公安机关鉴定机构登记管理办法》、《公安机关鉴定人登记管理办法》

主要针对鉴定机构的管理与鉴定程序问题进行了详细的规定，明确要求各级公安机关鉴定机构、鉴定人开展检验鉴定必须取得相应鉴定资质才能开展鉴定，并就相关资质的申报、授予等管理制度进行了详细规定。

3、2006年最高检颁布系列鉴定管理、程序规则

2006年最高检颁布的《人民检察院鉴定机构登记管理办法》、《人民检察院鉴定人登记管理办法》、《人民检察院鉴定规则（试行）》，主要针对检察院自侦案件中鉴定的管理与鉴定程序问题，明确了人民检察院鉴定机构、鉴定人登记管理和鉴定人的权利义务、鉴定回避、委托、受理、鉴定程序、鉴定文书等问题，对检察系统电子数据的鉴定规范打下了基础。

4、2007年颁布、2016年修订的司法部《司法鉴定程序通则》

根据《决定》的要求，司法部制定了该《通则》，对司法鉴定机构和司法鉴定人从事各类司法鉴定业务的原则、委托与受理、实施程序、鉴定人出庭作证等进行了规范。该《通则》虽然不是专门针对电子证据鉴定，但也属于社会第三方鉴定机构电子证据鉴定必须遵从的法律规范。

5、2008年“两高三部”《关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知》

该《通知》明确，检察机关、公安机关、国家安全机关管理本系统所属鉴定机构和鉴定人，履行对本系统所属鉴定机构和鉴定人的资格审查、年度审验、资格延续与变更注销、颁发鉴定资格证书、系统内部名册编制、技术考核、业务指导管理、队伍建设和监督检查等职责；司法行政机关对经检察机关、公安机关、国家安全机关审查合格的所属鉴定机构和鉴定人进行备案登记，编制和更新国家鉴定机构、鉴定人的名册并公告。

6、2009年最高检颁布《人民检察院电子证据鉴定程序规则(试行)》

总体而言比公安部2005《规则》更为具体，但具体要求并没有太大差异，属于具有侦查权限的两部门各自对电子数据鉴定进行规范的尝试。

7、2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》

其第5部分第二十三条和第二十四条对鉴定意见的审查判断和排除作出了明确规定，属于电子数据鉴定意见的审查判断、排除需要遵循的规定。

8、2012年最高院《刑事诉讼法解释》

该《解释》第五部分第八十三条至八十七条对鉴定意见的审查判断与认定提出了更为细致要求，规定9种不得作为定案根据的情形，明确检验报告也参照适用鉴定意见的审查规定。

9、2017年公安部《公安机关鉴定规则》

该《规则》对包括电子证据在内的公安鉴定机构进行的各种鉴定的原则、鉴定人权利和义务、鉴定人的回避、鉴定的委托、受理、鉴定的操作流程、补充鉴定、重新鉴定、鉴定文书的要求等进行了非常细致的规定，虽然不是专门的电子证据鉴定规则，但是公安机关内部电子证据鉴定必须遵守该规则，因此是对电子证据鉴定意见的审查判断非常重要的一份文件。

10、2019年《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》

2016年“两高一部”出台《关于办理刑事案件收集和审查判断证据电子数据若干问题的规定》，公安部为了更好执行“两高一部”的规定，发布了该《规则》，其第四章专门规定电子数据委托检验与鉴定，就公安机关指派、聘请具有专门知识的人进行鉴定，或委托公安部指定的机构出具鉴定意见的批准、检材移送等进行了原则性的规定。

（三）技术规范

2016年“两高一部”《电子数据规定》第七条“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。”2017年公安部《公安机关鉴定规则》第三十五条规定“鉴定人应当按照本专业的技术规范和方法实施鉴定，并全面、客观、准确地记录鉴定的过程、方法和结果”。2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十四条、2012年最高院《刑事诉讼法解释》第八十五条均规定，“违反有关鉴定特定标准的”、“鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的”，不得作为定案的根据。

2016年修订的《司法鉴定程序通则》第二十二条规定“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”电子数据领域的标准和技术规范多达几十种，虽然多为推荐性、指导性标准，但根据我国《标准化法》的规定，鉴定机构应当在其提供的服务（鉴定意见）中明确其采用的标准，而一旦明确了采用的标准（哪怕是推荐性标准），鉴定机构就应该受该技术标准的约束。

根据有关学者梳理，当前国家标准包括 《GB/T 29360-2012 电子物证数据恢复检验规程》等4个，《GA/T 1175-2014软件相似性检验技术方法》等公共安全行业标准35个，《SF/Z JD0400001-2014 电子数据司法鉴定通用实施规范》等司法鉴定技术标准及规范17个，认证认可行业标准和规范8个。实务中应根据鉴定意见书中所列的鉴定标准结合案件情况进行审查、判断。

3、电子数据鉴定审查判断的内容

根据前述相关法律的规定，结合笔者办案经历，主要从鉴定人资质，委托程序，检材的来源、处理、保管方式，鉴定的规程与技术方法，鉴定意见的明确性、全面性，鉴定意见的关联性等几个方面对电子数据鉴定意见进行审查判断。

（一）审查鉴定机构、鉴定人的资质

对鉴定机构及鉴定人资质的审查是各类案件中必须审查的内容，司法实践中有部分办案机关直接委托不具有鉴定资质的机构或鉴定人实施鉴定。根据公安部、司法部相关管理规定，不管是侦查机关内部鉴定机构还是第三方鉴定机构，只有经登记管理部门核准登记，取得《鉴定机构资格证书》，方可进行鉴定工作，申请鉴定机构资格，不仅应当具备名称、住所、必须的仪器设备、相应资质等级（实验室）、鉴定范围等基本条件，还必须在该鉴定项目有三名以上的鉴定人，不得超范围鉴定。同时，登记管理部门对鉴定机构有年检制度，年度审核不合格的鉴定机构改正期内不得出具鉴定意见。

鉴定人经登记管理部门核准登记，取得《鉴定人资格证书》，方可从事鉴定工作。鉴定人同样需要年检，未通过年检的改正期内不得出具鉴定文书。还需要具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称，具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上，具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。

侦查机关内部还鉴定人需要具备鉴定项目相关的高级警务技术职务任职资格或者高级专业技术职称，或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作或研究五年以上，或者具有与所申请从事鉴定项目相关工作十年以上经历和较强的专业技能、一定学历、接受专业技能培训、通过考试等条件。

在实践中，鉴定意见后附鉴定机构和鉴定人员资格证复印件是人们判断其有无资质的主要途径，进一步的信息需要登录司法部门网站进行核实，通过输入鉴定机构、鉴定人的证件号码，查询其鉴定资质、执业年限、执业范围等，如确认不具有相关专业技术或资质，鉴定意见不得作为定案根据。

案例1：在当年的中国刑事警察学院毕业季，笔者有幸听取了学校组织的邀请各行业先进典型主讲的讲座，当年律师行业邀请的是韩嘉毅大律师。韩律师分享了他在公安部组织的警察出庭作证培训项目的模拟法庭中，对出庭作证鉴定人交叉询问的录音。面对信心满满的侦查机关鉴定人，韩律师围绕鉴定人应当参加的培训内容、时限要求、发证条件、检材移交等问题巧妙的进行了分层次的发问，庭审几乎呈现出一边倒的优势，充分向法庭说明该鉴定人的专业素养不足以出具相应的鉴定意见，庭审效果非常好。

（二）鉴定人的回避问题

鉴定人是本案当事人或者当事人的近亲属的，本人或者其近亲属与本案有利害关系的，担任过本案证人、辩护人、诉讼代理人的，担任过本案侦查人员的，是重新鉴定事项的原鉴定人的，担任过本案专家证人，提供过咨询意见的等可能影响公正鉴定的情形要求鉴定人必须回避。

实践中，不仅要留意一般利害关系比如师生父母等的审查鉴定意见，还要注意鉴定人是否在其他程序如重新鉴定中再次出现。

案例2：在笔者办理的一起互联网犯罪中，公安部指定某地公安局网安部门负责本案的侦办。在对案卷的审核中，笔者发现该案的扣押清单、讯问笔录等多次出现某王姓侦查人员名字，在对电子数据的鉴定意见中再次出现该民警名字，笔者据此提出该名鉴定人员担任过本案的侦查员，违反了回避规定，相关鉴定意见不得作为定案根据的辩护意见。

（三）鉴定的委托程序

委托鉴定单位应当向鉴定机构提交鉴定委托书、证明送检人身份的有效证件；委托鉴定的检材、鉴定样本等材料。实务中应当对委托手续、委托事项与鉴定事项是否一致等进行审核，从委托鉴定、检材的清单、描述送检检材的名称、数量、特征、送检检材的来源、封存、固定记录等信息，来判断鉴定检材与案件搜集、提取的电子数据是否有关联性、同一性。

案例3：在某案件中，公安机关明确委托鉴定事项为“提取电脑硬盘中与案件有关的文件，并进行分析”，而在鉴定中鉴定人完成电脑硬盘中数据的提取后，又从嫌疑人邮箱中导出部分数据加以固定，鉴定结论中不但有检材硬盘中的数据，还有从邮箱中提取的数据。导致委托鉴定要求事项与鉴定过程、结论不符，在鉴定中掺杂了勘验的操作，违反电子数据收集、提取鉴定相关的规定。

（四）检材的来源、处理方式、保管程序

鉴定检材的鉴真是审核的重中之重，检材的来源直接影响鉴定意见的可采性。如果电子数据的收集、提取、移送等各个环节完整性、同一性无法认定，导致检材真伪不明、来源不明，电子数据的鉴定意见可采性将受到严重影响。

电子数据公安机关提取后送至鉴定机构的保管链条是否记录完整，关系检材的同一性认定问题。实务中，侦查机关用查封、扣押原始储存介质后，会制作清单，对提取过程制作提取笔录等证明电子数据的同一性，每一次使用均应计算完整性校验值，通过与鉴定意见书中完整性校验值的比较，确认电子数据的完整性、同一性。

实践中，侦查机关送检的电子数据来源不明、记载的数量、特征有问题、缺少完整性校验值等屡见不鲜，这些均可能导致检材来源不明、真伪难辨，影响鉴定意见证明力。电子数据的鉴真问题，可参考笔者在前篇文章中有相对详细的论述，在此不再累述。

案例4：在笔者主办的某部督传播淫秽物品牟利案中，该案《淫秽物品审查鉴定书》中称侦查人员“在网上巡查时,发现某网站上存在大量涉黄有害音视频链接,并利用网络链接进行传播 ,吸引大量网民进行下载观看。当场查获涉嫌有淫秽内容的视频742部。”笔者未在案卷中发现所谓742部“淫秽”视频扣押、提取相关笔录、清单，就此笔者根据《2012刑事诉讼法解释》第八十五条规定，提出该鉴定意见送检材料、样本来源不明且存在签字的鉴定人与后附警官证不一致的情况，鉴定书不得作为定案根据。

（五）鉴定的规程与技术方法

是否符合相关技术规范也是电子数据鉴定意见审查判断的重要方面，错误使用技术标准，违反所声称的技术标准取证、鉴定，误用作废技术标准等情形在实践中频频出现，这些都可能影响鉴定意见的可采性。鉴定机构声称采用的国家标准、技术规范对其有约束力，“违反有关鉴定特定标准的”、“鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的”，均可能影响鉴定意见的准确性，属于申请重新鉴定的理由，相关鉴定意见不应作为定案的根据。

案例5：笔者主办的某部督案件中，公安机关委托第三方司法鉴定中心对某网站信息进行鉴定，《司法鉴定意见书》中明确使用方法为《电子物证数据检索检验规程》GB/T29362-2012。笔者检索该《规程》内容并与鉴定意见的鉴定过程及结论对比发现：鉴定人并没有按照《规程》进行保全备份；计算的检材哈希值无比对对象；检验过程中多次对数据“整理”、“编写”、“导出”，却没有将搜索结果按照检验要求筛选复制到检验专用储存介质；检测数据未按照要求采用封盘刻录方式；未计算光盘哈希值，未对鉴定结果校验固定等等问题，可能导致鉴定数据结论出现偏差。此类问题可以结合检材鉴真等其他问题，在鉴定人出庭作证时设置层次性交叉询问，作为质疑鉴定人专业能力、削弱鉴定意见可信性的依据。

（六）鉴定意见的明确性、全面性

根据2020年6月23日司法部《声像资料司法鉴定职业分类规定》，电子数据鉴定包括电子数据存在性鉴定、电子数据真实性鉴定、电子数据功能性鉴定、电子数据相似性鉴定等，相应的，其结论就应得出明确的电子数据是否存在、是否真实等肯定性结论或否定性结论。如果鉴定意见得出的是倾向性意见，就不能作为认定相关事实的依据。

同时，实务中除了存在部分鉴定意见遗漏委托事项，还时常出现鉴定意见超范围的问题。司法鉴定是由鉴定人运用专门知识、设备、经验对客观情况提出看法，帮助认识相关事实，以弥补侦查人员知识、设备、经验的不足，属于一种对事实的判断。如果鉴定人超过事实判断的范畴，擅自介入法律判断的领域，就属于越俎代庖，超范围鉴定了。

案例6：笔者曾参与办理的某上市公司员工侵犯公民个人信息案中，某地公安机关将检材（移动硬盘）移交给某第三方鉴定机构，该鉴定机构根据公安机关的提出的鉴定要求，出具了“在检材中提取公民个人信息220000条”的鉴定意见。笔者认为，电子数据的数量可以鉴定，但能否被评价为“公民个人信息”，要结合“两高”司法解释及信息的实际情况，属于法律判断的范畴，不能以鉴定意见取代法律认定。电子物证鉴定机构的做法看似与公安机关的委托鉴定事项实现了“无缝对接”，实质上超出了其鉴定能力，该鉴定意见是非法的。

（七）鉴定意见的关联性

鉴定意见需与案件待证事实存在关联，有助于解决诉讼中的专门问题，如果鉴定意见的结论从逻辑与经验上不具有与争议事实的关联，这份鉴定意见的就不具有证明价值。鉴定意见关联性的审查除了对检材与嫌疑人的关系进行判断，还需要对鉴定结论与案件待证事实的关联性进行判断。

案例7：在笔者主办的某部督传播淫秽物品牟利案中，公安机关将从某云盘公司调取的云盘下载记录相关数据作为鉴定的检材，移送鉴定后认定其中存在淫秽视频800余部。笔者结合在案多个嫌疑人的讯问/询问笔录、微信、QQ聊天记录及磁力链接自身呈现的日期等信息，指出：在案确凿信息显示，某云盘公司合作的搜索引擎并非只有涉案平台一家，部分在案电子数据显示的下载日期在某云盘公司与涉案公司合作之前，不能排除全部或部分“淫秽”电子数据是其他搜索引擎、论坛传播的可能，鉴定检材与嫌疑人的关联性不足，该鉴定意见与案件的关联无法证明，不应作为定案的根据。

案例8：笔者主办的某部督案件中，公安机关委托第三方司法鉴定中心对某网站信息进行鉴定，《司法鉴定意见书》结论为“dht_magnet”表下载统计，总计磁力链接为50305665条，下载次数8885706次。该结论表面似乎与案件有关联，能够说明该网站下载数量大，但因不能说明磁力链接里有多少属于淫秽链接，下载次数里有多少属于淫秽视频，就传播淫秽物品案的待证事实而言，该鉴定结论与案件关联性不足。

（八）鉴定意见形式要件的审查

根据司法解释的规定，鉴定意见的形式要件不仅关系到其自身的合法性，还影响其结论的真实性。审核内容主要包括是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、文书出具日期，是否两名鉴定人签字。实践中，只有一名鉴定人签名、代签名、缺乏鉴定机构书授权签字人签名等问题屡见不鲜，同时应当注意是否加盖鉴定专用章。根据2012年《刑诉法解释》，鉴定文书缺少签名、盖章的，不得作为定案根据。

【北京国咨律师事务所】国咨律师：捍卫国法，守卫国民！有冤屈，即刻倾诉！只要不绝望，永远有希望！名律出手，冤案必雪！

著作有：

1、2015年《全国刑法学术年会论文集》，《论我国行贿犯罪的立法治理》 全文约 8000字；

2、2014年《全国刑法学术年会论文集》，《恐怖主义威胁的立法应对-以敌人刑法为视角》全文约 8000字；

3、2015年《河南警察学院学报》第二期，《论我国食品安全法律责任体系的问题与完善》 全文约11100字；

4、2014年《河北科技大学学报》第四期，《非理性社会舆论下司法正义的实现-由夏俊峰案引发的思考》 全文约15000字；

5、2015年《中韩刑法学术研讨会论文集》，《网络众筹发展中的刑法思辩与中韩司法协助》 全文约 8200字；

6、2014年《上海国际警察教育研讨会论文集》，《全民反恐与敌人刑法》 全文约 9000字，等论文。

代表案例：

1、海关总署督办某世界五百强公司特大固体废物走私案件刑事辩护（不起诉）；

2、海关总署督办某上市央企特大走私普通货物案件刑事辩护（不起诉）；

3、公安部督办某搜索引擎传播淫秽物品牟案件刑事辩护（积极争取不起诉中）；

4、某上市公司侵犯公民个人信息案件刑事辩护（实报实销）；

5、某游戏公司特大开网上设赌场案（办理当中）；

6、某国有企业巨额资产被虚假诉讼侵夺案件，成功代理刑事报案；

7、某知名台企合同诈骗案件刑事辩护，等重大案件。