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一、概述

在司法活动中，证明责任是一个比较复杂的理论问题。这两天查阅了大量的证据法学书，对证据法学理论证明责任的观点有很多，也是一个重要的实际问题。目前无论是大陆法系还是英美法系在证明责任这个问题上研究还是非常多的，观点还是众说纷纭、莫衷一是。实践中，证明责任的分配和确定是至关重要的，他往往很大程度上决定的诉讼的结果，举证不能会承担败诉的风险。今天我们来讲讲证明责任。我们的思路仍然是按照先概念后内容，关于三大诉讼法关于证明责任的分配和具体内容，这样的思路来进行讲解。

二、证明责任的概念

首先我们看看证明责任的概念。作为司法证明的一个基本的构成要件，证明责任是指提出诉讼主张一方提出证据来证明本方所主张的待证事实的一个意义。换句话说，证明责任是一种义务，你所主张的东西要拿出证据。我们常常说的谁主张谁举证就是源于这个概念的一种最简单说法。那么将证明责任界定为一种证明的义务，具体来说，我们可以从这四个方面来理解证明责任概念，包括提出主张事实、履行举证义务、完成论证过程及其承担败诉后果，这四个是不可分割的要素，共同组成了证明责任的内涵，也是从这四个角度来理解证明责任。

（一）证明责任离不开特定的诉讼主张

通常说，无利益是无诉讼的，诉讼活动发起的起源是控辩双方利益的冲突，无论是控方还是被告方，都是因为无法通过其他途径解决利益争端，而不得不诉诸于司法裁判程序。司法裁判程序一旦启动，法院就要求控辩双方的利益做出权威的裁判，作为与案件结局本着直接利害关系，控辩双方利益都处于接受法庭裁判的状态。所以，为了维护本方利益控辩双方向法庭提出诉讼主张，从而通过行使诉权来说服法官接受本方的主张，做出有利于自己的裁判。那么提出诉讼主张一方要达到说服法官采纳你的主张，就必须从事司法证明活动、承担证明责任，向法院提供证据并论证待证事实的真实性。从根本上来讲，证明责任乃至整个司法证明都以诉讼主张提出有直接的关系，这是我们的起源。

罗马法一个著名的格言，谁主张谁举证。在诉讼活动中，哪一方提出积极的事实主张，或者提出肯定某一事实存在的诉讼请求，那么该方就负有提出证据对该项主张加以证明的义务。否则，该方所提出诉讼主张就可能不被法庭采信。从某种意义上来看，提出积极诉讼主张就意味着要改变法律关系的现状，并使得原来已存在的权利义务、责任格局发生变化。从形式上来看，提出积极主张也是常具有的诉讼权利的性质。但是积极提出诉讼主张本身，其并不足以说服法官作出有利的裁决，主张者必须提出证据并加以论证本方待证事实。首先，这是证明责任离不开特定的诉讼主张。你是要获得支持还是获得否定，你都需要提出证据并加以论证。

（二）证明责任是一种举证义务

所谓举证，它是主要向法庭提出本方的证据，并逐一说明证据事实的一个活动。证明责任，他除了包括举证义务之外，他还包含论证和承担败诉风险的后果。可以这么说，在任何诉讼情况下，承担证明者的一方，假如提不出任何证据、无法履行举证义务的话，那么他提出的诉讼主张是很难被法庭所接纳。对于主张者而言，提出的证据绝不属于该方可以放弃的权利，因为一旦不能举证就要承担不利的后果，这属于一种法律的义务。证明的责任，可以理解为一种举证的义务。

我们很多普通老百姓在打官司的过程中，总是说得多，我有什么证据、有什么事实可以否认对方的主张。说一千道一万，就是拿不出证据来证实自己的主张，你没法举证，你举证不能。说得再多，法官最终可能都不会采信你的观点。这就是法律的人的思维和我们普通老百姓一个思维的区别，你要有举证的义务，拿出证据来论证你的主张。否则的话，说得再多都是废话。

（三）证明责任包含的论证待证事实的理由，其目的就是说服裁判者

论证待证事实是否成立的问题，提出诉讼主张一方要承担证明责任，我们仅仅提出证据是不够的，还必须运用这些证据来论证待证事实真实性，有证据但是如何来运用、巧妙的组合。这种论证，既包括对本方主张事实证实，也包括对对方证据和主张事实的证伪活动。在法律审判过程中，承担证明责任的一方对对方的证据进行质证的活动，以及本方待证事实的真实性进行综合性的一种辩论论述活动。对于积极主张的一方而言，它对于待证事实证明贯彻于法庭的审判全过程，而对于本方待证事实论证不是可行使也可放弃的权利，而是属于必须承担的义务。比如刑事案件中，辩护人对控方的证据予以质证，同时我辩方提出一些事实、主张提出一些免于处罚不构成犯罪的阻却事由，比如正当防卫、紧急避险，负有承担举证的义务。所以，我们这个证明责任的第三层含义就是包含着对待证事实论证的论证。

（四）证明责任与败诉风险是联系在一起的

也就是说，与我们的案件处理结果紧密关联。在任何的诉讼中，无论是控方还是被告方都可能提出各种证据来论证本方的某一观点，但假如该方不承担举证败诉的后果，那么该方就不属于证明责任的承担者，承担证明责任的一方也确实要承担法律责任。从总体上来看，证明责任本身既不是权力或者利益，也不能简单地归结为责任，它属于提出诉讼主张要履行法法律义务。

我们可以发现证明责任是与诉讼主张、举证义务、论证义务、败诉风险是金敏相关的。

三、证明责任与举证责任

证明责任和举证责任两个有没有区别，在理论界争议很大，有同一说、并列说、大小说、包容说、前后说各种观点。樊崇义老师以及其他一些老师总的观点认为，举证责任和证明责任是同一个概念，两者可以在同一意义上使用。理由有两点：第一点，这种同一概念的理由是加强公民和诉讼当事人的证明责任，弱化司法机关的法律证明责任。也就是说证明责任是一种举证的义务。第二种，举证责任和诉讼风险是息息相关的。如果举证责任与诉讼风险没有关联，当事人根本就不会理会举证这一个事情。那么搜集证据、提供证据只能落在裁判者身上，这与诉讼原理显然是矛盾的。法官是居中裁判，当事人提出的主张，有责任拿出证据来，负有举证的义务。

根据2012年修改刑诉法之后，三大诉讼法均采用的举证责任的说法。所以这个是有法律依据的，证明责任就是一种举证责任，证明责任的核心就是举证。如果控辩双方不承担举证责任，那么主张就不能成立，要承担不利的后果。那么，将裁判方法从证明责任拨出。裁判方法，它是一种自向证明，就是裁判者通过内心确幸查证属实。裁判方通过审判依然要与控辩双方一样的证明过程，但不意味着要承担证明责任，裁判者是不承担证明责任。裁判进行证明的过程实质上就是审查控辩双方的证明是否成立，而不是自我证实，也不是向更高一级的裁判者证实，因为裁判者既无主张，也不承担不成立的风险，它是一种确认行为，说服自己，他没有举证的责任，举证责任归于诉讼当事人。

所以我们对这个证明责任和举证责任的概念可以作为同一的理解，大家不要有歧义的，按这个来理解更符合我们的目前的法律规定，实践中也是这么处理的，至于理论上是各种学说，大家作一个了解就可以了。

四、三大诉讼的证明责任

（一）刑事诉讼的证明责任

从总体上来说，现在2012年刑诉法修改之后，它是允许法院全面阅卷和研读公诉方移交的全部案件证据材料，这种案件移送主义的全面恢复可能对我们抗辩式审判方式造成一定的冲击，职权主义的因素将有所恢复。目前来说，我们的诉讼机制是对超职权主义诉讼构造的一种抛弃以及对对抗式审判方式一种确立。什么意思呢？就是我们既不是英美法系的当事人主义对抗式的审判活动，也不是大陆法系的超职权主义的审判模式，而是两者都有集合，从总体上来看，我们职权主义的诉讼构造的特征比较明显，按照百分比来确认的话，应该大陆法系的诉讼构造应该占70分，英美法系的当事人主义自由对抗的诉讼模式应该占30分，三七开，两者有区别也有融合，互相借鉴。

（二）刑事诉讼证明责任的原则

1.谁主张，谁举证。这是证明责任的基本原则。证明责任与诉讼主张的提出具有密不可分的联系。检察机关代表国家指控被告人构成犯罪，它作为积极主张的提出者，既要履行举证义务又要对事实进行论证。如果无法证明待证事实，还要承担败诉的后果。也就是说，检察机关的证明责任包含的四个方面的要素。一是要提出积极的主张，并对提出主张的待证事实。二是要提出证据履行举证义务。三是要运用证据论证，以便说服法官接受主张待证事实的真实性。四是无法举证的或无法证明待证事实存在的要承担主张待证事实不能成立的败诉后果。这四个基本要素是不可分割的，构成了证明责任的有机组成部分，在刑事诉讼证明活动中也是如此。在刑事案件的自诉活动中，自诉人要承担被告人有罪的证明责任，原理是一样。

2.无罪推定原则。法律推定被告人处于无罪的公民状态。公诉方、自诉方要承担被告人有罪的证明责任，这一责任是不可转移的，并且要达到最高的可信度而确信。被告人由于受到无罪推定的保护，因此不承担自己无罪的责任。在公诉方无法证明被告人犯罪的情况下，无罪推定就不能被推翻，而是直接转化为无罪的判决。正是这种无罪推定的原则，确立刑事诉讼的证明责任的基本架构，使得检察机关承担被告人犯罪事实的证明责任，这是为被告人提供诉讼特权保障的原则，与谁主张谁举证的理念是不谋而合的。为纪委检察机关承担证明被告人有罪的责任奠定了基础，而且为检察机关承担败诉后果提供了理论依据。所以在无罪推定的原则作用一下，即便中国刑事诉讼仍然保留一些职权主义的构成要素，那么他那种基本的证明机制仍然得到了确立。这是我们说的无罪推定，这是我们刑事诉讼证明责任的基本原则之二。

3.公诉方的证明责任。我们出庭公诉的检察官不仅要向法庭提出本方的证据，还要直接论证自己主张待证事实的真实性。检察机关对本方证据负有举证的，辩方进行质证，而法官基本是不负责控辩双方证据加以质证和举证。公诉方通过出示、讯问、询问、播放各种举证手段，将本方的证据及其所包含的证据事实逐一向法庭展示。我们在庭审过程中，法庭调查的主要内容就有一种举证活动，这种举证活动绝对不是简单的一种形式，而是一种具有证明待证事实的目的和实质内容。举证的目的是为了证明待证事实的真实性。这是我们说的第三个原则公诉方的证明责任。

4.公诉方的败诉风险。检察机关如果是无法提出证据，或者提出证据无法证明待证事实，法院就很可能作出证据不足指控犯罪不能成立的无罪判决。这一判决意味着检察机关的公诉活动的失败和国家的败诉。根据我国的刑事诉讼司法现实，假如检察机关提不出任何证据，法院别说作出有罪判决，连启动刑事审判程序都不可能。在法庭审理过程中，检察机关进行的举证活动如果是漏洞百出，根本无法形成证明体系，法院也会建议他撤回起诉。所以通过上面的分析，我们大体可以提出我国的刑事诉讼中的证明责任这一理论，所谓的证明责任是指提出积极诉讼主张的一方提出证据论证主张待证事实真实性的一种证明义务。

在刑事诉讼过程中，检察机关对其所主张的被告人犯罪事实承担证明责任，也就是承担了提出论证该犯罪事实真实性的责任。检察机关的举证活动承担证明责任的是一种必要的手段，检察机关对犯罪事实的论证活动，其承担的责任是必经经过。法院对证据不足做出的犯罪不能成立的无罪判决，是检察机关对无法证明被告人有罪承担败诉后果的一种标志。

例如，张文利涉嫌强奸杀人案无罪判决，铁岭中院认为，公诉机关指控被告人张文利实施强奸、杀人的犯罪事实，缺乏直接证据予以证实。被告人张文利的多次供述之间存在矛盾，且部分有罪供述内容不能于在案其他证据相印证；本案其他证据中没有任何物证可以将被告人与被害人及被害现场建立联系，无法证实被告人在推定的被害人死亡时间曾到过案发现场实施强奸、杀人行为；在案证据不能形成完整链条，不能排除合理怀疑，没有达到证据确实、充分的法定证明标准，不足以认定被告人张文利实施了公诉机关指控的犯罪行为。

（三）证明责任的转移和倒置

有原则又有例外。90%的刑事案件的犯罪事实，都是由控方承担证明责任，但也存在一些法定的例外。主要表现为两个：一个是证明责任的转移和举证责任倒置。

1.证明责任的转移。转移是在遵循谁主张谁举证的原则下提出诉讼一方在将待证事实证明到了一定程度之后，另外一方需要承担证明该待证事实不存在或者新的一种案件事实存在的责任。所以证明责任的转移是有条件的。先是要有举证，就诉讼主张一方先举证，举证达到了一定程度，如果是对方否认你的主张或者他提出另外一个主张，那么对方也要承担一定的证明责任，这个叫证明责任的转移。

证明责任转移在民事诉讼中事常见的，后文在民事诉讼的证明责任详细论述。在刑事诉讼中证明责任也会发生，具体体现在以下情形：第一个是检察机关对被告人构成犯罪承担了证明责任之后，被告人提出法定的积极抗辩事由。比如正当防卫、紧急避险这些积极的抗辩事由、积极的阻却犯的事由，那么这个被告人需要承担证明责任。大家要理解，不能认为所有的举证责任都是在控方。辩方、被告方提出一些积极的阻却事由的时候，我们要承担举证责任的转移，转移到我们身上。第二个，推定规则的案件下，检察机关作出推定前提基础承担了证明责任，使得那些推进事实初步成立，而被告人为了否认或推翻推定事实就需要承担证明责任以证明相反的事实是真实存在的。以毒品犯罪案件为例，推定行为人主观明知毒品的情形有十种，当控方对推定的基础事实举证完成之后，被告人要否定不明知，那么你就要提出相应的证据、提出相反的事实证据反驳他基础事实的不成立或者真伪不明，否则的话法院就会认定控方的推定成立。这是刑事诉讼中常见的两种类型的证明责任转移。

需要注意的是，证明责任转移必须是有法律明文规定为前提。换句话说。证明责任转移一定是法定的，不能是由裁判者自由裁量、随意确定，否则的话，这种裁判活动就很随意，被告人经常会沦为不公平的。因为被告人本来就是弱势方。在司法实践中，有时也会发现法院任意将证明责任转移给被告人的情况，尤其是法院在认为公诉方证据已经足以说明被告人有罪的情况下。假如被告方仍然未提出证明自己无罪的证据，就会被视为被告人没有承担自己无罪的责任，因此被告方有关不构成犯罪的辩解并不能成立。发现有的刑事判决书经常会有这样的表述：被告人及其辩护人提出一些无罪的理由、辩解缺乏证据支持，本院不予采纳。他就是对这种证明责任的一种误解。我认为应该这么改正，辩护方、被告人提出的无罪的一些辩解与查明的事实不符。因为被告方是没有举证义务。

云南杜培武杀妻案，当时的一审有罪判决就这样体现的。被告人在公安机关的亲笔供词中证实杜培武在公安机关供述实施杀害王某某二人的行为，他的供述与作案现场音像资料和本案的指控事实是相互一致的。但是被告人杜培武和辩护人对证据提出异议，杜培武当庭辩解说案发当晚没有见过王某二人，也没有驾驶微型汽车，更没有实施杀害二被害人的行为。辩护人提出本案指控的有罪证据自相矛盾，且有关物证违反了刑诉法的规定所提取，杜培武在公安机关的有罪供述是在刑讯逼供情况下所产生的假供述。因此，公诉机关出示的证据不能认定案件事实的证据，本案事实不清证据不足。但是，辩护人没有向法庭提供其观点的证据也未能提供证实被告人无罪的证据。那么，法院在判决中表述：本案中控辩双方争执的焦点是指证据取得是否违法，辩护人没有向法庭提供充分的证据证明其观点成立，仅就指控的材料部分内容加以分析、评述而否定其相关整体证明能力，并推出本来事实不清证据不足，纯属主观推论，无充分证据支持，该辩护意见不予采纳。

这份判决书是将证明无罪的责任转给被告人，这种思维误解有一定代表性。总之，无论被告方是否提出证据，也无论被告方提出的辩护意见是否能成立，公诉方都始终承担证明被告人有罪的责任，这一证明责任是不可转移的。

2.证明责任的倒置

证明责任倒置是与证明责任转移是不同的，证明责任倒置它是提出积极诉讼主张一方不需要承担提出证据进行论证的义务，而是由对方需要承担举证证明前者所主张待证事实不存在的义务，否则对方要承担败诉后果。通俗的话说，就是说“谁主张，谁不举证”或者是“一方主张，对方举证”。

在刑事诉讼活动中举证责任倒置主要目的是为了司法证明的需要，各方举证便利和反映一定社会价值取向的社会性政治考虑，主要体现以下几种情形：第一种情形是巨额财产来源不明罪的证明责任。刑法第395条规定，国家机关工作人员的财产支出明显超出合法收入，差额巨大，可以责令该国家工作人员的说明来源，不能说明来源的差额部分按非法所得论。这就是证明责任倒置，这是体现我们立法者出于严厉打击的需要，规定由边辩方承担证明责任。这种规定同时也是考虑一种举证便利。即使被告人巨额财产确定为非法所得，控方进行证明也比较难的了，但是如果这些财产确有合法来源，让辩方证明还是比较便捷。在巨额财产来源不明罪的案件中，控方只要用证据证明被告人的财产或者支出明显超过了合法收入，差额巨大的，那么就完成了证明责任，然后案件的主要证明责任转移辩方承担。

第二，非法持有型的犯罪，常见的非法持有毒品、非法持有枪支、非法持有国家绝密文件资料等等这样的犯罪，这些犯罪的证明责任也是处于倒置的状态。比如非法持有毒品案件中，只要执法人员在某人身上搜到的毒品就可以认定非法持有毒品，除非你能用证据证明其持有的合法性或者合理性。具体说来，如果身上被查出带有毒品的被告人声称他合法理由携带毒品，或者说被别人陷害他人把毒品放在他身上，他自己本来就不知情，那么辩方对这一事实要承担证明责任。如果辩方不能用证据证明被告人携带毒品的合法性和合理性，法官就会推定被告人的行为属于非法持有，并且判有罪。被告人是否非法持有的问题处于事实不明的状态，辩方也要承担不利的诉讼后果。

第三，严格责任的犯罪证明。严格责任主要是适用于高度危险和产品侵权的案件中。这个主要是在民事活动中，这个我们就在等到民事诉讼活动中继续来。民事诉讼常见的，但是我们有一些高度危险行为和产品规则责任中可能引发的一些刑事责任，比如生产销售假药、生产销售有毒有害食品类的犯罪，那么他是不是适合证明责任倒置规则呢？这个在我们国家立法中是没有得到明确的规定，但是从理论上我们的何家宏教授认为可以借鉴英美法系关于严格责任犯罪的规定。那么所谓的严格责任犯罪是指法律并不要求控方在审判中证明被告人犯罪的故意和过失，只要证明被告人实施了犯罪行为并造成的损害后果就完成了证明责任，法院可以判定被告人承担刑事责任，这个叫严格证明责任。在英美法系国家严格责任一般适用轻罪而且是罚金类的一些刑罚。这个我们作一些探讨，目前我们国家对这一块是没有进行确认。

第四，刑讯逼供等非法证据排除程序，就是提出非法证据排除的一种证明责任。根据刑诉法目前的规定，这个是实行举证责任倒置。我们辩护方和被告方只要提出相应的线索承担初步的举证责任就可以了，一旦启动排非程序，那么控方就要承担举证责任的，要证明举证、侦查、取证工作的合法性，他要达到的证明目的、证明标准是事实清楚、证据确实充分，否则推定相关证据存在非法取证的可能性，要承担败诉的风险。

（四）被告人承担证明责任的情形

首先我们看被告方提出的积极抗辩事由，主要是正当防卫与紧急避险。这个两个积极的抗辩事由只要成立，无论被告人证明实施多么严重的危害社会行为，在法律上都是不构成犯罪。正当防卫这几年来随着山东辱母案的开始，后面到昆山反杀案及其这一两年最高法、最高检公布的一些典型案例，又重新激活了正当防卫的适用和讨论。大家在碰到类似的案件中，有正当防卫的可能性要积极辩护，大胆的适用正当防卫的辩护。

其次，推定事实。关于巨额财产来源不明、非法持有，还有非法占有为目的的推进规则，这也是常见的。司法解释确立这些推定规则都有个共同特点，就是对犯罪构成的某个要件事实检察机关能够证明我们的基础事实存在，法律才免除了检察机关证明责任，将其视为推进事实，从而直接确定该事实的存在。推定目的是为了打击犯罪的需要，主要是一个政策需要。另外他也是举证便利的一种考虑。

第三，量刑事实。我们现在进行量刑规范化，量刑相对来说是一种独立的程序。检察机关的量刑情节通常是提出一些法定情节，辩方经常可以提出一些酌定性的情节，那么很可能就是要提出一些证据。我们也要遵循这种谁主张谁举证的原则，在罪轻的案件辩护过程中，我们要重视和挖掘有利于被告方的量刑情节，并提供相应的证据和证据材料。

第四，程序事实。一直做为程序辩护的有力抓手，比如申请回避、申请证人出庭、申请延期审理，二审期间宣告一审程序违法影响公正，那么这些一样的，我们要坚持谁主张谁举证，被告方对这些违法程序的主张辩护承担证明责任，也就意味着承担举证、论证以后败诉风险。如果举证不能要承担相应的败诉后果。

参考文献：陈瑞华著写《刑事证据法》第四版2021年北京大学出版社