北京市刑事上诉（北京市刑事诉讼律师事务所）

一审定罪正确，审判程序合法，惟二审期间出现新的退赃情节，致量刑失当，二审法院可以依法予以改判。——北京市高级人民法院（2022）京刑终31号刑事判决书

【案情回顾】

方建华于2004年至2017年，利用担任顺义区供销社主任等职务上的便利，为天地控股有限公司等单位和王某1、何波等个人在工程承揽、租赁商业经营场地等事项上提供帮助，单独或伙同邵某1（已判刑）非法收受或索取上述单位和个人财物共计1830余万元。

【一审判决】

根据以上事实和证据，北京市第二中级人民法院认为，方建华身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受或索取他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。方建华具有索贿情节，依法应从重处罚。北京市人民检察院第二分院指控方建华犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。故判决：方建华犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；继续追缴方建华违法所得人民币一千一百八十万元依法予以没收，上缴国库；在案查封、扣押物品之变价款依法予以没收或并入本判决第二项执行。

【二审改判】

本院认为，上诉人方建华作为国家工作人员，利用职务便利，非法收受或索取他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。方建华具有索贿情节，依法应从重处罚。北京市第二中级人民法院根据方建华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，定罪正确，审判程序合法，惟二审期间出现新的退赃情节，致量刑失当，本院依法予以改判。

据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销北京市第二中级人民法院（2020）京02刑初104号刑事判决。

二、上诉人方建华犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月21日起至2030年6月20日止。罚金已缴纳）。

在案扣押的人民币一千二百八十万元予以没收，上缴国库。

在案查封、扣押物品之变价款依法予以没收或发还方建华（处理清单附后）。

本判决为终审判决。

【律师说法】

一、对于只“认罪”不“认罚”，如坚决不道歉、不退赔退赃，或者表面上“认罚”，有能力有条件的情况下却拒不退缴赃款赃物，背地里串供、毁灭证据或者隐匿、转移财产，拒不赔偿被害人损失的，都不能适用认罪认罚从宽制度。本案中，被告人在一审过程中，只认罪而未认罚，因此被判处了十三年有期徒刑并处罚金。

二、“从宽”应结合刑法中坦白、自首等条款来应用，对于减轻、免除处罚，必须有刑法上的减轻或者免除处罚情节作为依据，否则只能在法定幅度内提出从轻处罚的量刑建议和量刑。本案中，根据刑法385条、386条，被告人涉案金额达达到一千多万，可判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并可以并处没收财产，虽然后来有退赃认罚情节，但是并不足以将其法定刑幅度降到十年以下，而是要在十年以上的法定刑幅度中从宽从轻。所以被告人二审被判处十一年有期徒刑，是合理的。

三、主动认罪认罚优于被动认罪认罚，早认罪认罚优于晚认罪认罚，彻底认罪认罚优于不彻底认罪认罚，稳定认罪认罚优于不稳定认罪认罚。最高检最高法等五部委公布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中，就强调：应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。而江苏省高级人民法院关于办理认罪认罚刑事案件的指导意见中，就明确了，被告人在不同诉讼阶段认罪认罚的，从宽幅度应当有所区别。在侦查阶段认罪，到审判阶段始终认罪认罚的，可以在综合考虑全案事实及其他量刑情节作出拟宣告量刑的基础上20%以下从宽处理；从审查起诉阶段开始到审判阶段认罪认罚的，可以在15%以下从宽处理；在审判阶段后才认罪认罚的，可以在10%以下从宽处理。

四、侦查阶段犯罪嫌疑人不认罪，审查起诉阶段也未与人民检察院签署认罪认罚具结书，在一审环节被告人自愿认罪认罚的，可以适用认罪认罚程序。启动时间原则上应在一审法庭辩论终结前或者速裁程序、简易程序案件判决前。被告人在一审程序未认罪认罚，但在二审程序中对指控的犯罪事实没有异议、同意检察院提出的新的量刑建议，在获得辩护人或值班律师法律帮助下，签署具结书的，可以适用认罪认罚从宽制度。本案被告人就是对一审指控的犯罪事实没有异议的，在二审中认罪认罚。