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【裁判要旨】

1、用破坏计算机信息系统的手法进行敲诈勒索，手段行为和目的行为触犯两个罪名，属于牵连竞合关系，应从一重罪处罚。

2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定的“造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的”，应结合其他证据综合判断。

【案情描述】

1、被告人蒋XX通过其注册的K3K游戏账号，登陆客户端获取游戏服务器IP地址后，设置在被其远程控制的IP地址和域名的两台主控端服务器攻击软件的攻击目标IP地址中，多次使用攻击软件中被其远程控制的机器（俗称“肉鸡”）对K3K游戏服务器进行DDOS攻击，致使K3K游戏服务器瘫痪，注册用户无法登陆，游戏无法正常运行。

2、蒋XX以不进行攻击为由敲诈K3K游戏运营公司人民币1888元。

3、蒋XX对云海游戏服务器进行攻击，致使被攻击的游戏网站不能正常运行，之后通过聊天工具与被攻击网站负责人联系，向对方勒索钱财，按月收取保护费，否则威胁对方持续攻击网站，并让对方将钱款汇入其指定的账户内，共获利5362元。

【裁判结果】

蒋XX犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年九个月.

【裁判理由】

1、蒋XX对计算机信息系统功能进行攻击、干扰，使其不能正常运行，借此对游戏网站进行敲诈勒索，获取非法利益，其破坏计算机信息系统的手段行为和敲诈勒索的目的行为分别触犯了破坏计算机信息系统罪和敲诈勒索罪，二者属于牵连竞合关系，应从一重罪处罚。本案破坏计算机信息系统罪所对应的法定刑明显高于敲诈勒索罪，属于重罪，应按该罪定罪处罚。

2、关于破坏计算机信息系统罪认定后果严重还是后果特别严重的问题，蒋XX的违法所得共9128元，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》所规定的“违法所得五千元以上”的后果严重的入罪条件。

3、该解释规定“造成为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的”构成后果严重，五倍以上构成后果特别严重。虽然游戏公司提供了去重后的注册在线用户数量，但该数据是其单方面提供，无证据证明其统计软件的科学性和客观性，故不能据此认定构成后果特别严重。

【案件评析】

一、手段行为和目的行为相竞合的问题

基于一个目的而实施的多行为之间存在手段与目的、结果与原因的牵连关系，应当择一重罪处罚。

二、网络电子数据取证及证据认定的困难

蒋XX曾因犯敲诈勒索罪被判刑，其当年的作案手段与本案如出一辙，但是却认定的是敲诈勒索罪，经了解主要是当年侦查机关未调取到其网络攻击的相关电子证据，从证据角度认定敲诈勒索罪更能体现出刑法疑罪从无的理念。

本案被害单位报案后，侦查机关经过前期调查，在抓获蒋XX时对其使用的电脑及硬盘进行了扣押，后来在其中提取到相关攻击程序、并对其所控制的肉鸡等数据进行了取证，后又对其所租用的服务器进行了证据调取，再由技侦人员对调取的硬盘克隆，然后封存原始证据，在克隆盘上进行漏洞修复和侦查比对实验，这一方面保证了证据提取程序的合法性，另一方面有效地避免了因调查取证对原始证据的破坏。再结合被害单位提供的被攻击数据等相关证据，可以反映出蒋XX攻击网站的初步事实。

但是本案在认定破坏计算机信息系统是后果严重还是后果特别严重时，并未依据被害单位提供的游戏网络用户去重在线用户数。主要考虑理由有：首先该证据是被害单位单方面提供，不能保证数据的客观性；其次，虽然被害单位表示其提供的用户数是根据用户注册时的机器码和IP地址去掉重复后统计得到的，但统计程序的正确性无其他证据证明，故不宜将其作为对被告人定罪量刑的证据使用。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》第二百八十六条 违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。

违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。

故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。

单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

案例索引：（2016）苏0206刑初79号