刑事律师,樟树贵

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被害人受欺骗的承诺与法处分目的错误——结合检例140号等案例的研究

清华大学法学院

教授、博士生导师 周光权

摘 要 对于被害人受欺骗后所作承诺效力的认定，法关系错误说总体上具有合理性。但是，传统上对于法关系的理解较为狭窄，难以将其运用到欺骗他人捐献器官、侵犯个息的某些场合。为此，应当将法处分目的大视野，即与被害实现的法处分目的有关的错误，是法关系错误的情形之一，从而形成的法关系错误说。被害人存在传统上所说的法关系错误的，承诺无效；超越传统法关系围，但肯定被害人的承诺阻却违法与国民规感觉明显不的，需要进一步考察被害人的法处分目的是否存在错误。就侵犯个息罪而言，被害人受欺骗后提供个息的，不存在传统的法关系错误。但是，个息保护法17条要求个息处理者向个人告知“个息的处理目的”的规定表明，被害人发生法处分目的错误时，其承诺无效。个息处理以及医疗活动方面“告知同意规则”的存在，都足以印证“包含法处分目的错误在内的法关系错误说”的合理性。

词 被害人承诺 欺骗 法关系错误说 法处分目的错误 侵犯个息罪

一、问题的提出

被害人承诺，是法主体烩思处分法，使法丧失动用刑法保护的必要性，即使行为人的行为侵害了被害人的法，也可以基于被害人承诺阻却违法的情形。就对实务的影响而言，被害人受欺骗所作承诺的效力问题，涉及罪与非罪、此罪与彼罪的区分，具有重要的研究价值。

（一）受欺骗的承诺的传统难题

实欺骗行为取得被害人承诺的，欺骗行为在种情下会导致被害人承诺无效，这在和实务直都有争议。[例1，骗开房门案]被钢伙同他人以帮助客户清洗饮水机为由进入被害人家中，使用暴力手强行劫取财物，并导致被害人轻伤。[ 参见河南省安阳市都区（2008）刑初字78号刑事判决书。]在被害人主动开门允被钢进入的情形下，对行为人的行为是否应当评价为入户抢劫？[例2，肾移植案]医生甲欺骗一位少年患者的亲乙，声称只有移植肾脏给其孩子才能使其免于死亡的危险。乙同意后，该肾脏后来实际被移植给医生的好朋友丙。乙的承诺是否有效，如处理本案？[例3，酒托案]被告人某、某等人在尼尼咖啡酒廊伙同“酒托”通过虚构“交友”“一夜情”等手，以“消”为幌子，使被害人产生错误认识，以高额消酒水的形式骗取钱财。审判认定被告人某、某等人的行为构成罪，分别予以定罪量刑。[ 参见上海市一中级（2011）211号刑事判决书。]对此判决能番？[例4，放飞鸽案]被告人王某和妇女某共谋通过“放飞鸽”的方式骗取他人财物，王某向某承诺将其出卖后一定想办法再将其救出来。后王某将某“卖出”后得款10万元潜逃，没有按照事前的约定去解救某。某被收买者拘禁30天后侥逃脱，其报警后王某被抓获。能否认定王某的行为因有某的承诺而不构成拐卖妇女罪？[例5，相约自杀案]践爱而企图杀害极为依恋自己的女友乙，于是假装与乙相约一起自杀，在乙服下致死的毒药后，甲并未兑现约定，径直离开了现场，乙随后死亡。能否肯定甲构成故意杀人罪？

在上述案件中，被害人都存在处分法的承诺，但是，也都受到一定度的欺骗。，如处理欺骗与被害人承诺效力的关系：在有欺骗的情形下，被害人承诺是否一律无效，还是在某些情下可能有效？

（二）受欺骗的承诺在信息社会的新课题

关于被害人受欺骗后的承诺，在社会出现了一些新课题。根据刑法253条之一规定，违反有关规定，向他人出售或者提供个息情节严重的，以及窃取畸方法非法获取个息的，构成侵犯个息罪。当然，考虑到个人的生活便利，也需要处理其个息。根据个息保护法13条的规定，处理个息应当取得个人同意。由此，行为人获取个息已经征得特定同意的，就不应构成犯罪。总之，侵犯个息罪意欲禁止的仅是行为人违反规定，未履行告务并取得个人同意而非法获取、出售、提供个息的行为。实务中，对本罪的处理与告知同意规则相关氮甭面。

一，按照告知同意规则，没有取得个人同意的信息处理行为，当然奠定了构成犯罪的基础。近年来，最为常见的侵犯个息犯罪类型都与未取得信息主体同意有关联。例如，行为人利用木马序、外挂序非法获取个息；行为人利用为相关单位、企业建设信息系统、维护及运营APP之机，非法获取医疗、出行、快递等个息；行为人利用多个空壳公司与多家电信运营商签订合同，非法获取电户手机上网标签数据；行为人非法搭建大量虚假网站，冒用其他公司媒体平台发布免领取药品、白酒、保健品等虚假信息，所建虚假网站，骗取网民的姓名、手机号、收货地址等个息；行为人指使团伙成员应聘多家快递公司临聘人员，利用整理快递包裹之机，偷拍海量快递面单获取个息。凡此种种，都是违反告知同意规则、未取得被害人承诺的非法获取、提供、出售个息的情形，对被告人定罪处刑是理所当然的。

二，唯有特息主体的有效同意才能阻却违法。他人（商家、通讯录持有者）的同意不能替代公人的同意。例如，行为人从淘宝店家购买个息然后出售的，认定被告人的行为构成侵犯个息罪。审判认为：“本罪名侵犯的客体不仅仅是个人的人身权利荷权利，还包括社会管理秩序，故即使被出卖个息的注册人是同意的、且有获得对价，仍侵犯了本罪的客体。”[ 东省江门市中级（2018）267号刑事裁定书。]本案判决的结论可以接受，但是，将本罪的法解释为包括社会管离本罪处于侵犯公利罪的体系位置不相协调。事实上，个人将其信息提供给淘宝店家，仅对该店家处理其信息有承诺，但对于该店家再将信息出售给他人并无同意，因此，行为人获取该信息缺乏真正的被害人承诺。此外，在大量“套路贷”案件中，行为人获取贷卡讯录的，也是对于通讯录定主体个息权的侵害，手机主人或通讯录持有者的同意不等于信息主体的承诺，唯有信息主体本人的同意才能成为行为人阻却违法的根据。

三，个息欺骗而为承诺时，其承诺的效力如？传统上对于被害人受欺骗后承诺效力的研究，能分犯个息罪等与人格权有关的新型犯罪案件？[例6，某侵犯个息案]1月起，某开始运营“房利帮”网站并开发同名手机APP，以断海市二手房租售房源信息为主营业务。运营期间，某对网站会员真实业主房源信息进行现金激励，该类信息的房产中介人员注册会员并站提供信息，有偿获取了大量包含房产门牌号码及业主姓名、电话等非公开内容的业主房源信息。上述房产中介人员向“房利帮”网站业主房源信息时未再征得业主的同意或者授权。某在获取上述业主房源信息后，安排员工冒房产中介人员电话联系业主进行核实，将有效的信息以会员套餐形式提供给网站会员付询使用。上述员工在自行联系核实信息过中亦未如实告知业主获取、使用业主房源信息的方式。1月至案发，某通过运营“房利帮”网站共非法获取有效业主房源信息，以会员套餐方式出售获痹 参见某侵犯个息案（检例140号），最高34批指导性案例（2022年）。]对于本案，能否认为网站获取的房源信息多由房产中介人员，房产中介人员获取该信息时已得到业主，因此，某的行为已经取得被害人承诺从而不茎法性？[例7，以虚假名义取得个息案]拢嫒葬救蜗蛑泄贫境邪丝只鶶IM卡业务，其认为买卖手机SIM卡的生意利润高，便通过“送礼品”等方匪提供身份息、肖像来办理手机卡，再将这些身份信息在移动公司的端上与手机卡绑定，只是最后不把卡给到客户，但将非法获取的实名认证手机SIM卡出售给他人。认定，被告人峋任犯侵犯个息罪。[ 东省东莞市二（2020）初1603号刑事判决书。]在本案中，似乎存在被害人自愿处分其个息的承诺，该承诺是否能够阻却被告人行为的违法性？

（三）问题的点

前述案件，无论是传统的侵犯人身、财产犯罪，还是利用信息网络实的侵犯人格权犯罪，都提出了一个共同问题：在被害人多多少少受到一定度的欺骗时，其承诺在违法性判断上的效果究竟如？按理说，主张被害人一旦被骗，其承诺就无效的观点是最为的，但是，由此是否会导致处罚围过？如果要对被害人受欺骗后承诺的效力所区分，么，相关的应该如建构？

二、关于欺骗与被害人承诺效力

的主要争论

（一）与实务接近的立场

针对被害人受欺骗后作出承诺的案件，刑事实欺骗行为为出发点，仅根据存在行为人的欺骗这一事实便将被害人的承诺归于无效。德国的全面无效说与这种实务立场契合。[ 参见车浩：德国关于被害人同意之错误的新进展，载法律评论2008年6期，92页。]我国也有学者支持这种观点，认为只有全面无效说才会分保障被害人自主决定权。[ 参见：自杀的认定及其相关行为的刑法评价，载法学研究2012年4期，160页。]这种实日本学界被称为主观真意说：被害人的决意有重大瑕疵，即为不合其真实意思，此种情下不能认可被害人的承诺。同时，学说上还将这种想法予以一般化，主张条件错误说或重大错误说。[ 小林憲太郎『刑法総論の理論と実務』（判例時報社，2018年）196頁参照。]前“如果没有陷入错误，就不会作出承诺”的条件关系，相应的承诺归为无效；黑欺骗对意思决定的影响，因欺骗而引起被害人的意思错误，只有该错误是决定性的、重大的，才能使承诺无效。[ 实际上，日本学界对主观真意说、条件错误说、重大错误说或本质错误说并未进行区分，而是经常混用，因为各个学说只是解读的角度不同，本质上都是围绕着被害人的真实意思展开。]

这些主欺骗行为本身出发，结合被害人的主观意思进行判断，只要行为人存在欺骗就否定被害人承诺的效力，有立足于刑主义过度保护被害人之，易导致处罚围的扩大。因为被害人一旦陷入错误，几乎都可以说是违背其真实意思的，该错误也都可以说是重大的（否则，被害人怎么可能陷入错误然后处分法），最可能导致甲以购买日常生活所需食品的理由向乙借款1万元，但实际用于个人购买奢侈品的，按照前述全面无效说、主观真意说或重大错误说的立场，甲均会被认定为罪。换言之，这种被害人倘若知悉事相就不会同意处分法的判断构造，事实上是完全以被害人主观意思为基准，将影响其是否处分或交付财物这一内心决定的基础事全部纳入判断中，由此极易导致等罪中被害人处分法的同意全部归于无效，从而将处罚围展得极为宽泛。[ 参见付立庆：被害人因受骗而同意的法律效果，载法学研究2016年2期，156页。]

在全面无效说、主观真意说之下，被害人处分其法的意思表示有效的围最窄，处罚围最。根据全面无效说、主观真意说，关于[例1，骗开房门案]，被害为对方是提供日常生活服务而使其入内的意思表示存在错误而无效，被告人成立入户抢劫；关于[例2，肾移植案]如果医生甲告知乙真相，乙不可能作出承诺，甲的欺骗违背被害人的真实意思且具有重大性，因而其行为具有违法性；关于[例3，酒托案]被害人如果知道对方是职业的“酒托”就不可能交付财物，因此其消时的承诺无效；关于[例4，放飞鸽案]被告人王某一开始就隐瞒了解救某的意思，某的承诺与其主观真实意思不，因而无效；关于[例5，相约自杀案]乙因误会茧自己殉情，因此其自杀的意思表示无效。当然，个别赞成主观真意说的学者也可能认为，在相约自杀的场合，乙的承诺应当有效，因为其追求死亡的“真实要求”或“主观真意”不值得动用刑法予以保护。[ 森永真網「欺罔により得られた法主体の同意」川端博ほか編『理論刑法学の探究4』（成文堂，2011年）165頁参照。]全面无效说、主观真意说的初衷是通过扩大处罚围来全面保护法，虽然用心良苦，但其分析路径并不值得赞同。

（二）作为通说的法关系错误说

1.法关系错误说的含义

与上述立场不同的多数说认为，既然刑法的目的是保护法，么，对于被害人受欺骗而处分其法的情形，就不能脱离法视角进行独立思考，而应当实质地结合被害人发生错误的性质梳理其错误类型，确定其是否属于与被处分的法存在一定关联性的错误。只有对于与法侵害的种类、方式等有关的错误，才能肯定其错误的重要性，认定被害人对于自己正在处分法这一点并无正确认识，其意思表示无效，从而否定被害人承诺的效力，这就是法关系错误说。[ 山中敬一『刑法総論』（成文堂，3版?2015年）219-221頁参照。]在这种之下，被害人虽然受到欺骗，但其在做出承诺时，如果对其财产可能会丧失或对身体炕定度的侵害认识得很清楚，由此决定放弃其利的场合，该利不值得刑法保护。[ 参见宏：被害人承诺问题研究，载法学研究2007年1期，84页以下。]当然，如果被害人的错误与被处分的法不存在关联性，而仅属于作出处分意思的动机错误的，被害人对法的理解也就没有错误，其承诺就有效，能够阻却违法。

法关系错误说认为，可能导致承诺无效的被害人的错误，必是与法具有关联性的错误；无关法是否存在、法种类、法的质与量、法的危险性的错误，不会影响承诺效力。[ 参见[日]西田典之：日本刑法总论（2版），武、，法律出瓣版，163页。]亦即，与法没有相关性的因素，对于承诺效力可能有一定影响，但所影响的度并不显著。[ 参见[德]约翰内斯·塞尔斯：德国刑法总论，珂译，法律出瓣版，203页。]多数学者认同的结论是，可能实质地导致承诺无效的法关系，特指与法侵害的种类、方式、围、危险性有关联的事实或情节。例如，亲属之间捐献部分肝脏，医生经过科学评估后告知捐献者只需要切除300克右，在手术时却多切除了100克右。由于该多切除肝脏的行为提升了惧法的危险性，被害者被欺骗之后对捐献肝脏的允诺事关法侵害的方式、围和危险性，其承诺无效。又如，女青年家暗中约定，在乙来她的住处幽会时，门不锁，灯不开，以防敲门声和灯光引起女方母的注意。但甲、乙之间的秘密约定被某获悉。当晚，某悄悄潜入甲的房间与甲发生了性关系。应当认定，某的行为构成强奸罪。这一结论合法关系错误说的逻辑。具言之，被害人甲在与某发生性行为的当时似乎有承诺，但是，就针对性自由的犯罪来说，“和谁的自由”当然地属奸罪的保护法。某冒甲的男朋友，在甲未觉察的情下与其发生性行为，即便表面上看存在被害人承诺，该承诺也是无效的。

对于法关系错误说，上也有一些批评观点，认为从法关系错误说所推导出的结论是不当的，不利于保护法。如果对法关系有错误才会导致承诺无效，在仅使被害人产生动机错误而得到其同意时，该同意就会被认为是有效的，进而可能招致更多的侵害法。按照法关系错误说，在被害人确认识到死亡这件事的时候，其同意是有效的；对即将要放弃的的实质有错误认识的时候，其同意是无效的。例如，医生欺骗癌症患者，虽然有1年的命，但后3个月就会有剧痛袭来，使得癌症患者自杀的场合，被害人的承诺无效，医生犯故意杀人罪。但是，另一方面，对公司负责人作出“公司破产了”的虚假，使其绝望而自杀的场合，如果在造成重大动机错误的案件中认为其承诺有效，否定故意杀人罪（只承认日本刑法中的自杀参与罪）的话，就不是一种妥当的区别。在批评的观点看来，即便这些错误不是法关系的错误，但如果对被害人意思决定加的影响很大，且对结果的意思决定并非被害人按照真实意思而是基于不真实意思作出，就不能说在重大动机错误的场合法的要保护性就被否定了。[ 井田良『講義刑法学·総論』（有斐閣，2版?2018年）354頁参照。]但是，刑法中的法保护仅仅是谦抑的法保护。[ 参见周光权：论刑法所固有的违法性，载论坛2021年5期，38页。]对于存在被害人承诺的案件，即便其作出承诺的意思有一定瑕疵，也不能一概否定承诺的效力，对于法关系错误说限定处罚的功能，必要给予正面肯定。按照法关系错误说，以被害人的错误与法是否有关联性进行判断，所确定的承诺有效以及由此能够阻却违法的围较，定罪围相对也就较小。

根据法关系错误说，关于[例1，骗开房门案]，行为人隐瞒抢劫意思，欺骗他人入户之后实抢劫行为的，了法危险性，违背了被害进入住宅这一处分法导，属于被害人作出承诺时对于法危险性缺乏正确认识的情形，系法关系错误，不能阻却入户抢劫的违法性，因而属于入户抢劫。关于[例2，肾移植案]，由于乙对于自己器官的减少以及摘取肾脏的过、法侵害围、法危险性都有清楚认识，不存在法关联性的错误，其承诺有效，甲的行为不具有违法性。关于[例3，酒托案]，有观点认为，由于咖啡店或酒吧在被害人前来消前均提供菜单，标价，被害人知晓消金额，其往往基于与“酒托”交往等心理请“酒托”点单，对该消场所经营者可能获取不合理的高额，至多存在动机错误但并无法关系错误，其对财产处分行为的承诺有效，谈不上被骗，被告人行为的违法性被阻却。但是，值得注意的是，本案的犯罪过是由酒廊经营者虚构、“酒托”协助完成的以不合格酒或价酒冒高档酒让被害人消、付款。行为人利用其“优越（套路）”支配被害人，使之对法侵害的围（自己究竟要交付多少财物、可能遭受多少损失、获取的财物是否货真价实）产生错误认识，其承诺无法阻却被告人行为的违法性。关于[例4，放飞鸽案]，被害人以为随时会得到作出承诺者的解救，自身不会陷入危险境地，因此，对法的危险性没有正确认识，该错误是法关系错误，其承诺无效。关于[例5，相约自杀案]，行为人欺骗他人共同赴死，被害人的承诺有效，因为其对自己可能死亡认识得很清楚，对死亡方式没有错误理解，也愿意接受死亡结果。[ 平野龍一『刑法総論II』（有斐閣，1975年）256頁参照。]进言之，被害人对自己的法可能受损并无错误认识，其错误实对“他人法”（甲是否真的赴死）的错误，而该错误只不过是动机错误（虽然想与甲自杀，但自己事实右甲之生死）。

2.法关系的围

由于法关系错误说不是“法错误说”，被害人受欺骗后处分法所涉及的事与身有一定距离，如厘定“法关系”的围，也就是被害人受欺骗后处分法时，确定哪些事与法存在关联性，成为累的问题。按照传统的法关系错误说，仅在被害人对其所放弃法的种类、方式、围或者危险性等发生错误时，才会使承诺无效。例如，在行为人致使被害人错误地认为自己患上了癌症而同意切除部分肝脏的场合，行为人是就被害人身体的危险性进行欺骗，被害人的承诺无效。在行为人欺骗被害人说要提供报酬从而取得被害人同意发生性关系的场合，被害人的错体受侵害的种类、方式、围或者危险性等均没有关系，被害人为获取财产利而处分身体法的，该承诺有效。这样的法关系错误说是尽的、存在论的意义上把握法概念的。

由于传统的法关系错误说对于与法有关的错误限定较为，也有不少学者认为，应当把法关系的围扩大到法的保护价值，被害人对法的要保护性等欠缺正确认识的，也属于法关系错误。比如，行为人甲明知乙购买的彩票中了大奖，欺骗乙说其手中的彩票分文不值，使之抛弃彩票，乙果真将其抛弃，甲捡拾之后去兑付巨额奖励。乙对财产要保护性产生错误认识，这也是事关法关系的错误。应当认为，适度扩大法关系或法关联性围底当的。

3.法关系错误说的难题

根据上述分析，被害人对法侵害的种类、方式、围、保护价值或者法危险性有错误认识的，被害人承诺难以成立。按照这一标准，对于大量涉及被害人承诺的案件都能够妥当处理，其结论也与国民规意识相一致。但是，法关系错误说对于被害人受欺骗后就器官移植、个息提供等作出承诺等案件的处理，仍有捉襟见肘之嫌。

在[例2，肾移植案]中，被害人乙很明确认识到摘除肾脏会对自己身体的完整性和功能造成种影响，对该器官价值的认识也不存在瑕疵，其错误仅皆为该器官会用于救助自己的孩子。按传统法关系错误说，会肯定乙的同意效果，从而否定医生的行为构成故意伤害罪。但是，这样的结论似乎明显与国民的规认同感相抵触。对此，紧急状态说主张，在廓母移植器官救助孩子的紧急状态下，被害人被欺骗后，对优越的啡切危险的认识存在错误，从而决定放弃法的，并不是被害人自由地基于价值判断的自我选择和决断，其在紧急情难以从容决断，因而对自己法的相对价值也存在错误，承诺无效。这种“紧急状态的错误”是法关系错误说无法解决的例外情形。[ 山中敬一『刑法総論』（成文堂，3版?2015年）220頁参照。]但是，遇到这种类似于紧急情的欺骗的场合，就说成是法关系错误说的例外，[ 参见[日]高桥则夫：刑法总论，世阳译，中学出瓣版，294页。]从而不适用法关系错误的原理，并不是一种解决问题的最佳路径。而且，这种“见招拆招”的例外式思考方法在方法论上也存疑。因此，面对传统法关系错误说难以解释的情形，法关系错误说的应运而生。

三、法关系错误说的

对于类似于[例2，肾移植案]的案件在实罪处理，或并不合适。面对这种“难办案件”，能否适度扩大法关系错误的围，就值得研究。

（一）法处分自由说

传统的法关系错误说将法处分的自由理解为法之外的东西，认为其与法不同。然而，在行为人放弃特定法，不存在法关系错误的场合，如果也要否定承诺效果而对被告人定罪，就不是相应的法被刑法所保护，而是因为“意思决定的自由”即法处分的自由本身被相应构成要件所保护。对此，山口厚教授认为，法处分自由是法的构成要素，而不是全然不同于法的其他东西。比如，就财产而言，对有关财产交付的支付对价的欺骗也成立罪，这就能够明确地看出法处非作为财产法的内容本身而受到保护的。[ 参见[日]山口厚：刑法总论（3版），付立庆译，中学出瓣版，170页。]另外，支付对价的欺骗如果导致他人处分身体法的，该欺骗也是对被害人“意思决定的自由”的侵害，被害人对于身体法处分的承诺也无效。例如，甲欺骗乙诀官就给乙钱，但在乙捐献行为实之后，甲一走了之。对于本案，传统的法关系错误说认为，被害人的村法无关，被害人仅仅在能否获取对价上存在动机错误，其承诺诀官的意思有效，甲的故意伤害罪理应不能成立；法处分自由说认为，甲不仅成立罪，还同时成立故意伤害罪，因为其基于支付对价的错误而在处分身体法时无法自由作出决定，因此其对身体法处分的承诺也无效。对于[例2，肾移植案]，按照法处分自由说，乙对于实际所产生的法侵害也并不存在真正的同意，因为些事实（把肾脏用到无关迪），乙的法处分自由受到了损害。[ 按照山口厚教授的主张，承诺无效并不当然意味着被告人一定有罪。承诺无效，但实行行为性欠缺的，也无罪。例如，甲假借共同赴死淡乙自杀的场合，即便认为乙的自杀承诺无效，但由于故意杀人的类型性不存在，也应该得出甲的行为不构成故意杀人罪的结论。]

但是，法处分自由说也存在不合理之处。一方面，法处分自由说的思考逻辑最会演化为假定被害人知道真实情就不会同意，等于是动用刑法保护被害人不被欺骗的自由，这和动机错误说、主观真意说的逻辑相同。另一方面，因为将之外的法处分自由也全部理解为法的内容本身，在欺骗给钱端后又不给钱的场合，上述观点会认为成立故意伤害罪，这一结论很难得到认同。刑法的本质是保护法，但仅在被害人的错误具有重大性时才能肯定行为的违法性，进而实现法保护。如果将一切法处分自由都理解为法的构成要素，一旦被害人的法处分自由受到一定限制就否定其承诺效力，就有可能过于扩大处罚的围。

（二）法关系错误 承诺性说

这一观点认为应当维持法概念的事实性特征，尽可能确保法关系的明确性、有限性。该说将对法的认识和自由地决定承诺分开讨论，主弃法=法关系错误 承诺性（自由决定权）。按照这种立场，在法关系错误和承诺的关系处理上撮形：（1）法关系有错误=承诺无效=不能阻却违法；（2）法关系没有错误 承诺自由决定=承诺有效=阻却违法；（3）法关系没有错误 承诺非自由决定=承诺无效=不能阻却违法。归结起来讲，被害人具有法关系认识错误以及承诺性被侵犯（承诺非自由决定）的情形之一的，其承诺就无效。[ 参见[日]松原芳博：刑藩问题，，中学出瓣版，110页。]关于[例1，骗开房门抢劫案]，不管实抢劫的意图产生于时，既然被害为人进入住宅是基于日常生活需要，则“行为人还存在抢劫的意图”这一被害人所未认识到的事实就不过是个“动机错误”，其对放弃住宅安的法关系的理解并无错误。但在随后进行的承诺断中，以一般人的标准来看，被害人实枷为这种危险不大从而选对入自己的住宅。显然，被害法认识到行为人是抢劫犯才作出了放弃住宅安权的承诺，其承诺是非自由地决定的，应当归于无效，即属于前述（3）种情形。关于[例2，肾移植案]，乙对于法关系的认识并无错误，但其在作出法处分承诺时，自由意思受到压制，对行为处理明显不合适，就有必要在法关系之外再用承诺非自由决定（缺乏性）来检验，由此既可以不人为扩大法关系的围，也能够在承诺显受到抑制的场合保护被害人。此外，针对并不像[例2，肾移植案]样具有紧急性的[例5，相约自杀案]，被害人作出事关法关系的承诺时没有认识错误，但其作出决定刀也受到压制，对被告人不处理，此时就有必要用承诺没来否定乙承诺的有效性。总之，这一学说试图尽量维持传统法概念的事实性特征，尽可能保持法概念以及法关系的明确性、有效性，肯定在有的场合被害人并无法关系错误，把承诺的自由决定权放到法关系错误说之外来讨论，对于被害人就法关系没有认识错误，其承诺地做出的权利也并未受损的场合，肯定承诺有效；被害人放弃了法，相应的法关系没有错误，但承诺非自由决定的，确认承诺无效，不阻却违法。因此，[例2，肾移植案]被害人虽就法关系没有错误，但是其承诺不是自由决定的，所以，仍然应当得出承诺无效、不阻却违法的结论。此外，针对并不像[例2，肾移植案]样具有紧急性，被害人对法关系也没有错误这样的案件，比如说[例5，相约自杀案]，“法关系错误 承诺性说”就会认为，被害人作出事关法关系的承诺时，其认识没有错误，但其做出决定刀受到压制，做无罪处理不合理，此时就有必要用承诺没来解决，否定乙承诺的有效性。

法关系错误 承诺性说和法处分自由说的明显差别，主要是对法关系围的把握不同。前者把法概念基本维持在多数学者所认同的种状，坚持法概念的事实性，在这概念之外，再考虑被害人是不是自由地作出决定，从而综合地评判被害人是不是承诺放弃了法。这是在维持法关系相对明确性的前提下，借助承诺单思考问题。后者则是把法关系概念的围扩大，将被害人的法自由处分权也作为法的一部分。法关系错误 承诺性说受到的质疑是，在没有法关系错误的场合，并不直接肯定承诺的有效，而是要判断被害人的选择是芬决定权的实现，最可能沦为追问被害人的内心——“如果你一开始就知道真实情，还会不会这样选择”，从而在被害人作出“仍然会这样选择”的回答之后，才会得出其承诺性没有被侵害的结论。这样的思考进路极有可能接近于主观真意说，而被害人的真实意思过于主观化和模糊，有可能会使得补的标准形同虚设，实兼现妥当的处罚的初衷。言之，此说试图通过“二重标准”来限制处罚围，但是，其二重标准即承诺性说更接近于主观真意说，且极易沦面无效说，因为被害人的承诺是否驹确定，极易导致处罚的不当扩张。

（三）本文的主张：“包含法处分目的在内的法关系错误说”

1.法处分目的错误的含义

本文认为，对于被害人受欺骗后承诺的效力，总体上按照法关系错误说处理是妥当的。“如果同力以及道德熟，能够认识到放弃法的本质、意义以及影响，并对此做出合实际情的判断，么他就具有同意能力。”[ [德]埃里克·希尔根多夫：德学刑法案例辅导（进阶卷），黄笑岩译，北学出瓣版，222页。]对于“法关系”，需要尽可能从事实的、存在论的侧面去把握，即法关系包括法侵害的种类、方式、围、危险性等，以此维持法关系的明确性，并在此基础上判断承诺的效力。根据这种传统法关系错误说，能够处理绝大多数涉及被害人受欺骗后承诺的案件。但是，如果要统一地用法关系错误说来解决被害人受欺骗后承诺的效力问题，在有的情形下，就不能纯事理解法关系概念，还应当有一定度的规性判断。在此背景下，有必要对传统法关系错误说进行一定度的。

法处分目的错误的提出悔实务难题的处理和法关系错误说的维持。法处分目的错误的基本含义是：如果行为人处分特定法具有一定的目的性，该目的性的实现本身是法的一部分或者与法存在紧密关联的，行为人通过实欺骗行为使得被害人的目的落空时，被害人的错误具有重大性，该承诺无效。理由在于：行为人对于被害人在特儿追求的法处分目的知情，利用其“优越”或掌握的更分的信息实一定行为欺骗被害人，使之基于对法处分目的的错误认识而处分法的，犯罪进由被告人操纵，被害人的自我决定权受到侵害，实质上对于放弃、牺牲法没有同意，法的要保护性仍然存在，不能阻却行为的违法性。按照法处分目的错误的理解，在[例2，肾移植案]中，亲乙移植肾脏的目的是为了救助自己的孩子，行为人甲一开始就知道乙的目的是特定的、明确的，实现这一目的对于乙很重要。理性的一般人也会认为，如果乙知道这个目的不能实现，其就不可能自愿捐献肾脏。所以，乙被甲欺骗后所作出的承诺无效，无法阻却甲伤害行为的违法性。与此类似，行为人冒神医，利用患病妇女急病的心理，以治疗的名义与被害人发生性行为的，被害人对于发生性行为有承诺，但是其目的是治病，行为人的欺骗行为是使被害人陷入法处分目的的错误之中，该承诺无效。此外，告知前来体检的人抽血是为了检验的需要，但抽取过量血液然后卖掉的，被害人的承诺也存在法处分目的的错误，其承诺也无效。

在传统法关系错误说难以妥当解决的案件中，扩大法关系的围，将“法处分目的”作为法关系的内容，如果涉及法处分目的的欺骗的，否定被害人受欺骗之后所为承诺的效力，这一主可以从相关法律规定中寻找到依据。在医疗活动中，患者知情并同意的规则事实上能够为“包含法处分目的在内的法关系错误说”提供支撑。根据民1219条和医55条的规定，医务人员在开展治疗活动过中，变告务，然后由患者及其家属自由地作出选择和决定。学者指出，医生在拟对患者的身体实医疗上带有侵袭性氮时，“必事先就釜之目的、方法、期间、预测之结果、其危险性以及不实之后果等详加说明，在获得患者之同意后，始可进行治疗”。[ ：刑法总论（4版），出版有限公司2017年版，295页。]因此，医生需要告知被害人的首要事是“治疗目的”。对应地，患者的决定无不与治疗目的的实现有关。医务人员没有进行分告知，妨害患者治疗目的的实现的，患者即便有承诺，目的相对应的法处分目的也发生了错误，而且该错误具有重大性，其承诺当属无效。在器官移植的场合，捐献的器官由谁使用，是医生更有必要对患者进行说明的，因为这对于器官捐献者处分其法、实现其目的的意思决定具有决定性影响。人体器官移植条例10条规定：“活体器官的节活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三吹血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮等形成亲情关系的人员。”医务人员故意隐瞒活体器官的去向，对于器官捐献者实欺骗，违反了该规定，使得捐献者的法处分目的落空，被害人的承诺不可能有效。在[例2，肾移植案]中，亲乙对于摘除自己的器官、处分法的目的有明确主张，对于谁能够使用该器官蹿待，将自己的器官提供给孩子这处分目的的实现对乙而言非常重要。由于医生甲的欺骗使被害人对于法处分目的的理解发生错误的，该承诺无效。总之，被害人在法侵害的种类、方式、围、危险性之外，对法处分目的存在错误的，也是发生了法关系错误，不能认为该承诺有效，也就不能阻却被告人行为的违法性。

2.法处分目的错误与案件处理的妥当性

结合法处分目的错误，可以妥当解释[例2，肾移植案]等涉及医疗活动犯罪的定罪问题。在这些案件中，被害人对于传统法关系并无错误，但认定被钢明显不合理，因此，就有必要将法关系的围扩大至法处分目的。此外，考虑法处分目的错误对于财产犯罪的认定也具有合理性。罪的构造是行为人实欺骗行为，使被害人陷入错误后处分财物，进而导致被害人的财产受损。对于被害人的财产损害，如果采取个别财产损害说就会认为，只要被害人交付其财物，就产生了财产减损，并不考虑整体财产是否因此受损。在基于个别财产损害说认定罪时，显然考虑了被害人的法处分目的。例如，行为人意欲购买价值3000元的羊绒衫，但被行为人欺骗后买了一套价值3000元的高档羊毛衫。按照个别财产损害说，行为人的罪仍然成立，因为被害人的法处分目的没现，其基于对法处分目的的错误所作的承诺无效。

但是，仅此还不能得出整体财产损害说就不考虑被害人的法处分目的的结论。整体财产损害说考虑了经济的、功利的观点，对被害人所交付的财物与所得到的对价之间的关系进行比较后得出结论，其所包含的财产损害围相对狭窄，罪的成立围也相应缩小。既然罪是财产犯罪，以保护财产目标，其成立当然要求被害人有财产损害，且应从经济的观点出发把握财产损害概念。[ 林幹人『刑法各論』（東学出版会，2版?2007年）144頁参照。]为此，应当将罪理解为保护整体财产的犯罪，[ 参见周光权：刑法各论（4版），中学出瓣版，144页。]从而认同整体财产概念，采取“算账的方法”作为财产损害的认定标准。在整体财产损害说中，由于对财产损害的认定要考虑给付对价的价值是否相当的问题，算经济账，所以，通常不要求必考虑被害人基于错误为处分行为时的目的。但是，在有的情形下，需要结合法处分目的肯定整体财产损害说。[ 如果采取个别财产损害说，示不会出售香烟给未成年人的场合，未成年人冒成年人以标明的价格购买一包香烟的，也会认为购买香烟的未成年人构成罪。但是，这属于处罚围的过度扩张，未必妥当。佐仁志「詐欺罪の理論的構造」山口厚＝井田良＝佐仁志共著『理論刑法学の最前線Ⅱ』（岩波書店，2006年）106頁参照。]例如，甲的旧车经发生过3次小剐蹭事故，但其仅告知购车人车辆发生过2次事故，从而在一定端车辆瑕疵。该行为侵害了他人的财产处分自由，按照个别财产损害说以及前述的法处分自由说，甲的欺骗行为具备违法性。但是，按照整体财产损害说可以认为乙的法处分目的很大部分是得以实现的，其承诺有效。此外，实务中对于某些案件的处理，如果绝对按照整体财产损害说得出无罪结论明显不合适时，也可能将被害人的法处分目的作为判断要素，对法关系错误说加以，从而否定被害人承诺的效力，适度扩大罪的处罚围。例如，甲出售其之前多次撞过的二手车时，将车辆装饰后隐瞒车辆撞击的所有瑕疵，即便其对车辆的标价较低，即降价后的价格与车辆多次撞击的状相，被害人以较低价格购买，而该车辆严重撞击的状态已现导致购买者就车辆应有的使用目的无法实现时，被害人存在整体财产损害，[ 此时，个别财产损害说也会得出相同的结论。]被害人对于法处分目的存在错误。因此，即使采取整体财产损失说，为了更面地保护法，也需要在判断被害人承诺效力时考虑法处分目的是否能够实现这一要素，并将其置于法关系中予以考察。

当然，必指出，法处分目的错误是法关系错误说的，仅在被害人作出承诺时并无传统法关系错误说中的认识错误，但对被革处雷当的情形下，才需要例外地思考其有无法处分目的方面的错误。对于大量案件而言，如果运用传统法关系错误说就可以解决，便没有必要考虑法处分目的有没有错误。换言之，按照“包含法处分目的在内的法关系错误说”处理案件，在思考方法上具有层次性：先判断传统的法关系错误是否存在，如存在，则承诺无效；对越传统法关系错误围的案件，进一步考察被害人的法处分目的是否实现，然后再具体地判断承诺效力。

3.可能的质疑与回应

（1）传统法关系错误说的框架内是否已经包含了法处分目的错误的内容？教授基于全面无效说主张法处分目的错误是与法无关的错误。例如，对于[例5，相约自杀案]，其认为由于被害人受到他人欺骗从而对法处分的目的和意义产生错误认识，虽然该错误是与法无关的错误，但该错误同样是对被害人自我决定权的损害，应当否定被害人承诺的效力。[ 参见：自杀的认定及其相关行为的刑法评价，载法学研究2012年版，160页。]本文不赞同法关系错误说与法目的错误无关的主张，但也不认为传统的法关系错误说中包含了法处分目的错误的内容。山口厚教授认为，被害人对于处分法能够达到种目的的错误是事关被保护法的要保护性的欺骗，本身就属于法关系错误的畴。[ 参见[日]山口厚：从新判例看刑法（3版），付立庆、隽、陈少青译，中学出瓣版，27页。]但是，类似于[例2，肾移植案]以及被欺骗患有胃癌而切除胃部的情形，从被害人主观的现实状态出发，其对法（肾脏、胃部事关人体健）的“要保护性”是知道的，只有认为“不存在要保护性认识”才是被骗，这里的病人就法的要保护性而言没有被骗。按照传统法关系错误说，其对法关系无错误，则其同意有效。[ 山中敬一『刑法総論』（成文堂，3版?2015年）221頁参照。]因此，可以认为，传统法关系错误说的框架内并未包含法处分目的错误的内容。

（2）法处分目的错误与动机错误是否无法区分？动机，是以一定方式引起并维持人的行为的内部唤醒状态，是推动某一行为凋；目的，是特定行为所追求的目标或最结果，其贯穿于实践过的始。动机和目的是能够区分的。法处分目的，是被害人明确的、特定化的对结果的追求，该目的的实现在多数情下本身就是法的一部分或者与法存在紧密关联，行为人通过实欺骗行为使得被害人所追求或期待实现的最目的落空的，与被害人一开始就存在的动机错误并不相同。因此，可以认为，法处分目的错误与动机错误是不同的，不存在“包含法处分目的在内的法关系错误说”会扩大处罚围的问题。例如，间真实意思，以谈恋爱为幌子与妇女乙发生性行为的，乙自愿与甲发生性行为时的错误仅为动机错误，而非与法直接关联的法处分目的错误，被害人丢的承诺有效。

（3）法处分目的错误是否会过于重视被害人的内心，从而向主观真意说？法处分目的，因是被害人放弃、牺牲法所追求的目的而当然有其主观的侧面，但更是与构成要件所保护的法有关联的目的，同时被害人放弃实现的目的在社会一般人看来也是具有重要性的。因此，法处分目的是具有客观性的，该目的是否具有重要性，是否影响被害人承诺的效力，需要结合犯罪构成要件和社会一般观念进行客观化的判断。换言之，法处分目的既可能在被告人实构成要件行为之前就由被害人提前预设，也可能基般人的客观标准从社会一般观念中解读出来，而不同于行为人纯主观的心理活动。

（4）是否存在即便将法处分目的纳入法关系，但仍然无法对被害人承诺的效力进行合理解释的案件？可能是存在的。对于[例5，相约自杀案]，可以认为被害人既无传统意义上的法关系错误，也没有法处分目的错误。乙追求自己死亡的同时，其所期待的甲死亡这一目的是否能够实现，不是甲所实的行为是否构成故意杀人罪所关注的，甲是不是死亡不是规法目的有关的错误，因此，乙也不存在法处分目的错误（其至多有动机错误）。换言之，乙的错误仅发生在甲是否会真正处分其本人的法这一点上。如果因为乙对他人的法处分（而非自己的法处分）有错误认识，就得出其承诺无效的结论，未必妥当，因为被害人承诺问题所关注的不的法，而是被害人自己的特定具体法，法处分目的也不自己无关的其他目的。对于这种既没有传统法关系错误，也没有法处分目的错误的情形，直接得出甲无罪的结论也是可能的。当然，对于本案，可以考虑按照间接正犯进行处理：因为乙对于甲依，甲对于乙实欺骗，支配了乙死亡的进，相当用孤立无援的被害人杀害了被害人，从而否定被害人的承诺能力，其承诺无效，进而肯定甲的行为构成故意杀人罪，但属于情节较轻的情形。[ 参见周光权：教唆、帮助自杀行为的定性——“法外空间说”的展开，载中外法学2014年5期，1164页。]

四、法处分目的错误

与侵犯个息罪

，被害人存在传统上所说的法关系错误的，其承诺无效；被害人对于传统法关系之外的要素存在认识错误，但承认其承诺效力有悖于国民规意识的，需要进一步考察其法处分目的是否存在错误，从而运用“包含法处分目的错误在内的法关系错误说”予以分析。在前述涉及医疗行为的案件中，需要引入法处分目的错误作为法关系错误说的有补。同样地，在因为欺骗而取得个息的场合，也绕不开与法紧密关联的法处分目的错误问题。个人公开其信息的目的、用途属于身的一部分，而非法之外的东西。如果处理个息违背个人公息的目的、用途，则侵犯了个息权，有可能构成侵犯个息罪。[ 参见周光权：侵犯个息罪的行为对象，载清学2021年3期，38页。]

（一）个息保护法对法处分目的的认可

1.个息保护法17条与法处分目的

实务中，与[例7，以虚假名义取得个息案]类似的案件层出不穷，都属于被害人受欺骗后同意其个息由他人获取的情形，不存在传统的法关系错误。例如，小贷公司以发放贷款为名获取个息，但最并未放贷而是将信息转卖他人的；又如，经流行的多款“AI换脸”APP利用用户乐于参与、毫不防备的心理，在未告知的情形下，非法采集人脸识别信息的；再如，行为人针对中老年人对信息的鉴别能力较弱这一现实，以“发福利”或者以顾客购物满一定金额可获赠洗衣液等礼品为名，要求顾客在领取礼品时提供姓名、身份证号码，并以手机拍照、录制视频等方式获取人脸识别数据，在被害人提出疑问时，行为人谎称拍照或的目的是“为避免重复领取”。上述案件中，被告人向被害人获取的个息极有可能后续被用于办理开通、实名认证的移动通讯卡、银行卡，或者注册网络账户，以及注册某些公司开发运营的放贷APP用户等，待实名认证通过，有关请办理后，被告人再从移动商、旦骗犯罪团伙成员处领取佣金。[ 参见雄山、俊：如对人脸识别技术的安全隐忧，载月26日，14版。]对于这些经被害人承诺后获取个息的案件，如果结合个息保护法17条的规定不难，信息处理者未尽必要告务的欺骗击，使被害人的法处分目的发生错误的，该承诺理应无效，不能阻却行为的违法性。

个息处理以及前述医疗活动方面告知同意规则的存在，都足以印证将法处分目的纳入法关系进行评价的合理性：告知同意规则与被害人的法直接关联，因为告知事的真实性事关被害人放弃法的可能性、目的性，同意则是被害人基于特定目的自由地处分对其具有重要性的特定法，所以告知同意规则直接涉及被害人对其法处分目的的认识。告知同意规则由告知规则和同意规则两部分组成。关于告务的履行方式、告知内容，个息保护法捣指出，个息处理者在处理个息前，应当以显著方式、清晰易懂档、准确、完整地向个人告知：（1）个息处理者的名称或者姓名系方式；（2）个息的处理目的、处理方式，处理的个息种类、保存期限；（3）个人行使本法规定权利的方式和序；（4）法律、行规规定应当告知殿。结合上述规定可以看出，无论个息处理行为是否需要取得个人的同意，处理者上都有告务（除非法律规定可以免于告知），未进行告知或告知郸疵，未取得信息主体同意处理其个息的，应当承担相应法律责任。[ 参见啸：论个息处理者的告务，载上海学院学报（法治论丛）2021年5期，68页。]

行为人在未告知被害人可能获取其个息的情下，违法采集、获取个息的，当然违背知情同意，瞒获取个息的真实意图，滥用信息技术，在被害人对信息处理行为不知情的情下，欺骗他人同意后非法获取个息的行为，与个息保护法13条所规定的知情同意规则相抵触，明显具有违法性。[ 参见周光权：涉人脸识别犯罪的问题，载比较究2021年6期，17页。]个息保护法17条要求个息处理者在处理个息前，应当向个人告知“个息的处理目的”，显然是对被害人承诺情形下法处分目的重要性的认可。因为，信息处理者的“个息处理目的”与信息主体的法处分目的相对应，如果信息处理者告知其收集他人的个息是用于出售，信息主体一定不会同意该信息处理行为，从而不会作出承诺。这种信息处理者就信息处理目的所为的欺骗使鸽的错误，似乎只是动机错误，但是，其一方定目的有关联的错误，另一方面是涉及个息去向的重要事，个人将信息交给对方究竟要达到什么目的、办理种事务，直接关系到被害人的法处分目的。因此，信息处理者对于“个息处理目的”的隐瞒，对应地就形成了被害人的法处分目的错误，而不仅仅是动机错误。

2.个息保护法14条2款“个息的处理目的”变更与个人的重新同意

对于行为人在公开道取已公开的信息，再对这些已公开的个息进行有偿转让、出售的，实务中基本都按侵犯个息罪予以定罪处罚。例如，月，被告人某某利用其经营“猫”设备的便利，通瓜收集等方式获取个息并整理存在名为“资料”的文档。轮?月，被告人某某利用“资料”文档内包含的姓名、身份证号码、电话号码、银行卡号等个息，通过其“猫”设备获取的验证码，一并出售岗注册“翼支付”新用户获取红包“薅羊毛”，获利币1.2万余元。审判认为，被告人某某违反有关规定，非法获取个息后又出售给他人，情节严重，构成侵犯个息罪。[ 参见浙江省瑞安市（2020）初269号刑事判决书。]对于获取公开的个息，再予以转让、出售的，是否一概违背法处分目的，被害人的承诺是否一律无效，需要关注民个息保护法的相关规定并结合被害人的法处分目的进行判断。

民悼调，如果行为系对已公开人的个息进行不合理处理的，仍然应当承担。换言之，并不是所有对已公开的个息的处理行为都合法，法律对于“不合理地处理”已公开的个息的行为仍然持反对态度。对于已公开的个息必合理处理的要求，在个息保护法中得到了坚持。该法6条1款规定，处理个息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对赴响最小的方式。13条6规定，依照本法规定在合理的围内处理已公开的个息的，个息处理者可以处理个息，不需要取得个人同意。本条也特别强调仅在“合理的围内”对于个息的获取、提供行为，不需要取得个人同意。该法14条2款规定，个息的处理目的、处理方式和处理的个息种类发生变更的，应当重新取得个人的同意。27条规定，个息处理者可以在合理的围内处理个人自行公开谎法公开的个息；个人明确拒绝的除外。个息处理者处理已公开的个息，对感重大影响的，应当依照本法规定取得个人同意。

“大数据的价值不再单纯于它的基本用途，而更多于它的二次利用。”[ 参见[英]维克托·迈尔-舍恩格、肯尼思·库克耶：大数据，燕、译，浙江出瓣版，197页。]必承认，个人对公开其信息的目的没有错误的，其承诺就不存在法关系错误，应当有效。虽然企业法人的信息属于企业应当对社会公众公开的登记或企业运行信息，儿涉及的已公开个息，他人可以通过工商登记网站对此类信息进行询，但是，个人选择在企业公开的信息中对于自己的姓名、通讯方式等予以公开有特定目的，即使自己所在的企业的设立和运行合行政主管的要求，为企业合法获取商业利创造机会。因此，已公开的个息中，信息的内容成为刑法保护的对象，基于特定目的对信息的处分也是法关系的一部分。么，对于处理已公开的个息且未偏离该信息公开的目的，没有改变其用途的行为，没有侵害法主体的法处分自由的，民网络安个息保护法等均不反对，该个息是权利主体基于其承诺放弃保护的财物，且处分行为没有违背其处分财物的意思，其在刑法上的要保护性丧失，阻却他人获取、提供该信息行为的违法性。

当然，按照民个息保护法的相关规定，处理已公开的个息，仅在合理利用该信息的限度内不需要得到信息主体的同意，例外的情形有二。一是如果信息处理目的有变更，应当根据个息保护法14条2款的规定重新取得个人的同意。信息处理目的的变更，等于改变了信息主体公开其信息时的法处分目的。由此推论，即便对于已公开的个息，在获取该信息后的处理行为有悖于信息公开目的的，该处理行为具有违法性。二是如果处理该信息侵害其重大利的，就应当得到或重新取得个人的同意。“在有的情下，人的个息虽然是自己主动公开或者是通过其他合法方式公开的，但若处理这些个息的行为损害该人重大利的，行为人仍不能免除责任。例如，某人对外公开了自己的电话号码，但行为人却利用这些电话号码频频向某人发送垃圾短信或者拨打电话，了某人的生活安，此时，行为人仍担。”[ 主编：中华共和国民释义及适用（下册），中国法制出瓣版，1551页。]因此，处理个息明显违背个人公开其信息的目的，改变已公息的用途的，都有可能构成本罪。例如，互联网公司工作人员将其在工作中获取的个人已公息出售给体检机构，以便于后者展客源的，显然改变了个人公开其信息的目的和用途，可以构成本罪。再如，通过公开征信系统获得他人手机号之后对个人进行追踪定位的，使他人的、危险，也违背了他人公开其信息的目的和用途，该信息仍然属于本罪对象。换言之，获取、提供、交换、出售已公开的个息，明显违背信息主体的信息公开目的，或者明显改变已公开个息的用途，以及利用已公开个息实可能危及人身或财产安全的违法犯罪行为的，都可以解释息处理者的不当行为与被害人对法处分目的相悖的情形，信息处理者有可能成立侵犯个息罪。[ 参见周光权：侵犯个息罪的行为对象，载清学2021年2期，38页。]

（二）侵犯个息罪中的法处分目的错误

虽然个息公开的原因多种多样，但是，在具体案件中，信息主体的法处分目的都是可以由人员在事后“客观地”予以确定的，被害人基于欺骗的承诺是否与法关系错误有关的判断，也就不是纯主观的。对于被害人是否存在法处分目的错误，需要从正反两方面进行交替检验。在某些情形下，如果对于信息主体的法处分目的及其错误难以从正面确定，从反面即个人不其信息被用于哪些场合，也可以印证个人的法处分目的。例如，行为人甲为获取个息，对醉酒后的被害人乙进行各种语言刺激，致使乙在社交媒体的“朋友圈”发布个人婚姻家庭信息、房产信息、存款信息，然后甲获取该信息转卖利的，乙公开其信息的目的可能是多重的，要确定其追求种具体目的似乎有一定难度。但是，从正面讲，乙仅在社交媒体的一定限度围内发布个息时，其具有一定“社会交往目的”这一点是可以确定的，即不是其“朋友圈”围内的信息处理者无权处理也不应当获取该信息。从反面讲，乙在“朋友圈”更泛的场景下主动发布个息的，如果该信息的恒以给其生活带来困扰，么，有关的信息处理行为也是与其法处分目的相悖的，乙基于甲的欺骗行为提供个息时也存在法处分目的错误。

实践中，行为人有获取个息的资格，但取得该信息后并个人提供对应服务的意思，其为利而单纯倒卖个息的，被害人的承诺属于法处分目的错误，行为人躬属于合规业务的辩解不能成立。例如，被告人某与某合法设立蹈公司的工作人员甲合谋，通过伪造企业资质的方式入驻在该网站，频繁发布虚假的用工需求，以表面“合规”的方式吸引求职人员向该企业提供个息，该企业再非法出售个息。审判认定其行为构成侵犯个息罪。[ 参见北京市三中级（2019）京0号刑事裁定书。]某的行为似乎具有合法性，即用工企业可以通过招聘平台获取息。但是，个人自愿提供其个息给招聘平台时具有明确的、特定的法处分目的即满足自己的就业需求。某伪造企业资质入驻招聘平台，即使其获取信息时得到个人承诺，该承诺也无效，某的行为属于非法获取个息。总之，表面合规的获取个息行为，因为与个人的法处分目的相悖而仍然具备违法性。

（三）结合法处分目的错误分析某侵犯个息案

[例6，某侵犯个息案]的辩护律师提出，网站获取的房源信息多由房产中介人员，房产中介人员获取该信息时已得到业主，系公息，网站属合理使用，获得授权；网站对用户的房源信息核实后，将真实房源信息整合为套餐，主要向房产中介人员出售，促进了房产交易，合业主意愿和利。检察对此的答辩意见是：业主委托房产中介开展房产交易时提供的姓名、电话等信息，目的是允房产中介人员提供服务时联系使用，不能推定同意恍介对社会公开。某绕主直接向房产中介人员购买包含非公开且具有身份识别内容的业主房源信息，违反网络安41条“网络运营者收集个息需经被收集者同意”等相关规定，属于“非法获取”；某安排员工冒中介机构向业主核实时，仍未如实告息的获取途径及真实用途。该网站并不从事中介业务帮助业主寻找交易对象，更无法防业主房源信息付即售所产生的泛传播风险，网站在业主事先不知情、未授权的情下将上述信息用于倒卖利，违背业主意愿，违反网络安42条“未经被收集者同意，不滇供个息”等相关规定，属于“非法出售”。审判认为，网络运营者对个息数据的使用应以尊重和保障个息安全为前提。网络运营者未经信息权即业权，非法获取、出售限定使用围的业主房源信息，构成侵犯个息罪。

本案检察的指控意见以及的裁判结论是值得赞同的。信息主体通过网络发布等形式自愿、主动向社会完全公开的个息，可推定其同意他人获取该信息，并在不侵犯其重大利的情下合法、合理利用。但是，通过特定渠道、有限围提供个息的，则需要结合双方约定、交易惯、行为目的等因素，判断信息权允的信息使用方式和公开的围、度。这与民个息保护法的规定是契合的。在房产等通过委托中介进行交易的商业领域，信息主体（业主）向中介提供的信息属于限定用途、限定围的信息，除另有约定外，允被公开的信息内容椒特征、交易条件，而不包含身份识别信息。他人未经岗权而非法获取、出售，侵犯了信息权的隐私和生活安，情节严重的，应以侵犯个息罪追究。

在上述理由之外，对本案判决，有结合法处分目的错误进一步补的必要。首先，房产信息不是公开的个息，其不仅颗息权的财产状，还包含了一些个人敏感信息（如姓名、生日、身份证号码、住址等），因此，只有经过信息主体的明确同意，以及具有特定主体资格或特定权利关系，才可以获取该信息。根据不动产登记资料询暂行办法8条的规定，不动产权、利害关系人请询不动产登记资料，应当提交询请书（包括询主体、目的、内容等）以及不动产权、利害关系人的身份证明资料。这一规定立足于房产信息对于个人的重要性，不仅对询主体资格进行了限定，而且也规定了实质性的请条件。本案虽不涉及房产信息询，但任人未经信息主体或有关部门同意，都不应当轻易获取如此重要的限制的个息。对此，房产中介、某等人应当有所认识。其次，中介直接从信息主体里收集个息似乎取得了被害人的承诺，但是需要考察个人处分法的目的。业主主动将信息给中介，目的是为了方便其提供出租、出售等服务；在个人提供其信息时，其是该信息只接触的中介网站出现。个人无法该信息会被转交给他人，房屋中舰转让、买卖的意思取耽的，违背了目的限定，个人基于法处分目的错误所作的同意无效，也不存在为订同所必需这一合法性基础，所以中介人员的行为是违法的，其信息处理活动他人提供个息的行为，没有取得被害人的有效同意，是违法处理个息。被告人某通过奖励的方式从这些违法的中介手中取得个息的，本非法买卖个息，也是非法的。所以，中介人员可能因为其买卖的数量很小不构成犯罪，但其行为驹质是不可否认的。由此决定了被告人某收集信息的合法性基础是不存在的，其未经信息主体同意，出售给其他中介也是违法的，在其违法获取个息数量巨大、情节严重的情形下，追究任是理所当然的。再次，某获取信息后，出售给大量房产中介使用，可能引发盒为（获取个息的三人用该信息实电信犯罪、发布、招嫖等不息等）。即便三人用该信息向用户发布正当业务的告信息，某也是对他人敏感个息的不当处理，需要取得个人的单独同意，其违背信息主体法处分的目的的行为法否认的。最后，某所在的公司从中介里得到信息后，向个人核伪的行为，是非法获取个人（真实）信息的一个环节，其在核实信息过中不将信息的用途、信息处理目的如实告知个人的，该核实信息真实性的行为属于非法转让个息的预备行为，其隐瞒个息处理目的向被害人核对信息的行为也就无法阻却其违法性。（中国刑事法杂志微信公众号）

陈樟富被起诉

：检察

?8日，市大同镇三村村原总支委员、村监会陈樟富涉嫌贪污罪一案由市德市提起公诉。检察在审起诉阶，告知了被告人陈樟富享有的诉讼权利，并讯问了被告人，听取了值班律师的意见。

起诉书指控：?2月期间，被告人陈樟富利用担任市大同镇三村村总支委员的职务便利，骗取村住房改造奖补资金，数额较大，应当以贪污罪追究任。

挟持女律师，男子获刑十年半

　　为了解封被冻结的账户，男子竟持刀挟持女律师。11月1日，记者了解到，涉案男子某某因犯绑架罪，一审被判刑十年半。

　　女律师被挟持 涉案

　　饺障挛?点，福建泉州市区某律师所的律师向泉州警方报案称，一名男子持刀挟持了她的同事林某某，情危急。

　　泉州市局指挥中心立即指警前往处置。到达现场看到，林某某被喀所一间泡茶室，被迫坐在茶桌西侧角落的椅子上，涉案男子则持匕首坐在茶桌北侧的椅子上。该男子非常警惕，拒绝任人靠近，他将林某某限制在远离玻璃门的位置，玻璃门被反锁且被椅子住。

　　期间，警方积极协调期间，被挟持的林某某发信息告知同事，男子要将她带到自杀。

　　时间一秒秒过去，僵持不下之际，男子肚子饿了，要求吃外卖。下午5点，外卖送到，男子打开玻璃门，埋伏在旁边的强行撞开玻璃门，将男子控制住，并夺下匕首。

　　至此，被挟持了约2个小时的林某某获救。

　　银行账户被冻 怪罪原告律师

　　审理明，涉案男子系某某，今年29岁，他为挟持该女律师呢？

　　2019年，林某某所在的律师事务所交办她一起侵害商标权纠纷案，原告是某鞋业公司，被告是某某。原来，以某某之名开设的淘宝店，贩卖的产品仿冒该鞋业公司的产品。当年12月，判决某某赔偿鞋业公司经济损失3万元，可整个诉讼过，某某都缺席，也通知不到他，所以他一直没偿责任。

　　秸，林某某向请对某某强制执行。冻结了某某的所有财产。

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　　次日下午，某某来到律师所，林某某将他带到会客室商量，并把案件材料都拿出来给他看。某某要求林某某解封他的账户，称可以每个月还3000元。林某某回答，委托人不会同意。

　　见林某某不能答应自己的要求，某某突然从口袋里掏出匕首，砍某。之后，某某让林某某给他转1000元作为补偿。林某某通过微信转釜。

　　身份证借亲 对方售卖假货

　　据某某的妻子小称，涉案的淘宝店实际经营者并非某某，而是某某的身份证被某某拿去开淘宝店了。

　　某某是某某的大舅哥。小向警方证实，哥哥来找丈夫借身份证，因为是亲关系，丈夫就借给他了。某某此后使用某某的身份证给网店注册了法定代表人，某某没有获得任好处，也没有参与网店经营。某某的网店因贩卖仿冒某鞋业公司的产品被起诉，判决由网店的法定代表人某某赔偿相关用3万。某某跑路了。

　　经审理，认为，某某以挟持人质为要挟，以达到胁上请解冻、解冻户的不法目的，某某与林某某之间不存在债权债务关系，不存在为索取债务而非法扣押、拘禁的事实，某某的行为已构成绑架罪。某某在审阶供认其要求林某某转账1000元时，一直持刀对着她，在庭审中亦确认林某某开害怕才转账，结合林某某的，足以认定某某在绑架过中，采取暴力手当场劫取他人财物，亦构成抢劫罪，择一重罪，应认定为绑架罪。某某虽不鹃节，但归案后能如实供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚。

　　据此，一审以犯绑架罪，判处某某有期刑十年半。

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