法库刑事律师,法库县

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尝试新的实践，在法库县调取证不再是律师的老大难

调难、取证难，是阻碍律师履职的老大难问题。

律师调令不仅可以调动律师取证的积极性，为法官裁判和执行提供更多的证据，还有利于形成更合客观事实的判决，提高公信力。

，我们关注市法库县关于律师调令的实践，这是我省首个民事诉讼全流实行律师调令的基层。

我国的诉讼法律中目前没师调令的规定，一些地方签发律师调令是为帮助当事人收集证据而进行的。

没有顶层设计的基层实践，很可贵——基层的是顶层设计的推动力量，基层实践积累的经验将有效提升顶层设计的可操作性。

从去年11月24日到今年5月15日，法库县签发了35件律师调令。

效果怎么样？

还有哪些问题需要解决？

请看本报调——

记者在市法库县了解到，自去年11月24日在全省率先实行民事诉讼全流律师调令以来，至5月15日，该院已签发35件律师调令。

辽兴法律师事务所丽萍告诉记者，5月8日13时，她走进市法库县人力资源和社会保障局，向工作人员出示律师调令后，不到半个小时，就拿到了被她称为“极其”的书面证据。“这是我的一起合同纠纷案，需要到被告为员工缴纳社会保险的明细。”

“打官司的是证据，判案要以事实为根据，而事实又依靠证据来证明，但现实是，无论在立案、审理还是执行环节，律师都存在不同度的取证难。”丽萍说。

2017年11月24日，法库县提请县委委召开由县政府相关部门、县直单位、其他企事业单位等23家单位参加的律师调令工作协调会，出台律师调令的具体实办法。

记者看到，实办法明确，律师因客观原因不能自行收集证据时，可以在立案、审理、执行环节向已受理案件的请律师调令。据悉，法库县是我省首个在民事诉讼全流实行律师调令的基层。

律师调令有效调率达71.4%

政府组成部门和相关机构配合度较高

“内部规定”成金机构、通信运营商不配合的主要理由

“法官要承担案件受理、送达、调取证、庭审、裁判等一系列工作，很多案子一次庭审结还要再继续调补证据，送达、调取证要占大半时间。”法库县速裁法庭庭邸介绍说，以往到金机构调取证，根据相关规定，必由两名法官一起到场，本来人员就有限，再加上路途往返，真是耗时耗力。实行律师调令，对来说，可谓是破解案多人少压力、提高审判效率的有效办法。

“一方面因为请人对被执行人财产状更为知情，调了解财产的手更为灵活；另一方面可以使法官能够更加专注于裁判的核心法律问题，更有助于提升审判质量和效率。”邸补说。

记者了解到，法库县签发的35件调令中，审理环节签发17件，执行环节签发18件，立案环节还未签发过律师调令，主要原因是该院受理的诉前保全案件比较少。

数据分析显示，已签发的35件律师调令中，有效调25件，占71.4%。支持并配合律师持令调的部门集中在政府组成部门和相关机构，主要包括的户政和交管部门、不动产登记中心、住房公积金管理中心、婚姻登记处等。无效调10件，占28.6%，主要集中在金机构、通信运营商以及跨域调。

记者调，不予配合的部门给出的理由大多是“内部有规定”“行业规定不能不遵守”。

辽移动通信有限责任公库分公司经理马春光无奈地向记者表示，“我们和一些金机构一样，都有的行业规定，有责任对客户的相关信息进行保密。以往，对于律师直接来调取证，我们没法确定他的真实用途，都是直接拒绝。现在律师来调有了调令，但我们又担心个别律师有办案以外的需求或者伪造调令。一旦出现问题，上级部门会对我们追责的。”

辽兴法律师事务所告诉记者，前几天他在办理一起租赁合同纠纷案时，持律师调令到当地一家银行取证就吃了闭门羹。银行方给予的答复是，目前总行发布的相关文件中，仅提到调人必持有的工作证和执行公务证、出具协助执知书，没有提及律师调令，所以他们无法配合。

记者注意到，法库县签发的律师调令中，金机构不配合的有6件，占60%。在一些涉及资金往来的民间借贷类案件中，律师请调令请求调当事人在银行的账户信息及账户流水，银行给出的最常见理由是：“调内容涉及个人隐私，不予提供”“我们有我们的内部规定，请予理解”。

尽管遇到一些阻碍，但还要为律师调令，“现在相关部门多数能积极配合，律师调有效率从原来的近乎为零提高到现在的71.4%，是相当大的进步。”

怎么打通点消除顾虑

受调人拒不配合调的，以妨碍执行予以处罚

审核签发调令，避免被滥用

推进律师调令，难在如取得相关部门的配合。

今年3月28日，法库县积极争取县委委的支持，再次召开库县相关职能部门以及多家金机构、通信运营商参加的专题推进会，以进一步凝聚各方力量，推动律师调令的实行。

可是，签发了律师调令，受调人拒不配合怎么办？

法库县办公室说，律师调令是经当事人委托律师请，由律师持有，经签发的文书，具有法律效力，如无正当理由拒绝或妨碍，可根据情节轻重，依照民事诉讼法相关规定以妨碍执行予以处罚或提出予以律处分的建议。

告诉记者，律师调令实行过中，一些单位拒不配合，形成点，应当引起重视。还有一些单位有顾虑，担心调令被滥用。他表示，对律师调令，是经过审核才决定是否签发的，持令人如果滥用律师调令或使用不当的，将依据相关规定追究责任。

记者注意到，法库县签发的律师调令均实行统一编号管理，律师提交的请书中载明了请调证据的名称、种类、与待证事实的关系、证明目的、无法获得证据的原因、接受调人及证据线索等信息，并签字或章。同时，请调的事也都一一详细列明。

邸说，对于请调的事，如果律师仅是写“案件相关资料”的，将不予签发。同时，对于涉及秘密、个人隐私、商业秘密或请直接向对方当事人调等情，也不予签发。律师存在无正当理由未按照要求返还律师调令或者回执的；不当使用、泄露持令获得的证据或者信息的；伪造、变造律师调令以及伪造、变造、隐匿、毁灭持令调证据的情形，可在6个月至两年内不再向该律师签发律师调令，并可以建议行政或律师协会予以处罚或惩戒，构成妨碍民事诉讼的，追究相应的责任。

记者了解到，对于相关单位反映的无法辨别调令真伪的问题，法库县已做了相应改进，即在律师调令上张贴防伪标签，通过扫描二维码、填写串码对调令进行认证。

“目前，律师调令在我国诉讼法律中没有明文规定，其法律性质和效力没有明确，基层在推进过中的确面临很多障碍。”法库县副院告诉记者，针对推进会上大家反映的有违行业规定的问题，我们正和相关上级部门沟通。域外调的难题，还需要顶层设计去破解。

缺乏强制性是遇冷主因

全国审判业务专家谈

律师调令如更有效

全国审判业务专家，法库县组、院告诉记者，为使律师调令有效发挥作用，法库县政府的相关会议要明确，律师持法库县签发的律师调令询调取资料时，各相关部门应给予支持和配合，不得以任理由妨碍调取证；建立定期反馈和问责机制，对不作为、不配合的有关单位、部门实行问责，涉及妨碍取证的可以视情节给予制裁。从实际效果来看，律师调令确实实现了减轻法官负担、切实保障律师和当事人权共赢的效果。但这也仅是基本解决了域内问题，一旦涉及跨域调，律师调令的效力就大打折扣，目前凸显的很多问题单凭基层推动是无法解决的。

分析说，缺乏强制性是律师调令在一些部门遇冷的主要原因，由于缺乏惩戒措，不协助调令的行为最都不了了之，导致这制度的效果大打折扣。要彻底解决这一问题，还应靠顶层立法。目前我们作为基层能做的只是从实践入手，摸着石头过河，为今后立法层面的制定和修改提供一些经验和做法。

么，如确保律师调令不遇冷，表示——

一是要明确法律地位。我国现行法律制度中无明确的关于律师调令制度的具体规定，律师调令制度也处于积极阶，在律师调令缺乏明确立法依据的情下，其法律效力有时难以得到普遍认同，建议全国会启动立法计划，在民事诉讼法中增加律师调令制度的规定，明确律师调令的法律地位。

二是要完善配套制度。由于最高和有关部门会签的有关协助执行的文件十几年未作补和完善，就本身来讲也面临种种障碍。比如到银行扣划涉案款时还在适用两名执行工作人员同时持有工作证和执行公务证的规定，这与当下面临的人案矛盾以及群元需要已不相适应，建议将以往会签的一些文件中不合实际，限制调、执行的规定清理废止，并完善会签出台能够合新、新需求的规性文件。

要建立机制。律师调令制度的有序运行有于各相关部门的共同配合，辽省40余部门出台的关于加快推进失信被执行用监、警示和惩戒机制建设的实意见，构建一处失信、处处受限的监、警示及惩戒机制，共同助力基本解决执行难，收到良好效果。为此，建议将律师调令纳入上述实意见中，建立健全协调机制，为律师调令的顺利实提供强有力的支持。此外，在实际工作中问题要及时加以研究、沟协调，确保律师调令在限定的调围内畅通无阻。

四是要明确惩戒机制。律师调令作为一由签发给律师的法律文书，代表的是审判和，如果在运行过中不能得到受调人的配合或者被持令律师滥用，无疑会侵害当事人的合法权，损害公信力，因此有必要建立起惩戒机制，强化调令的性和执行力。

五是要规操作规。律师调令能否发挥更大作用，一环是明确规律师调令的审核签发序，并建立科学的管理制度，对律师调令的签发、使用及调结果进行详细登记、存档备案，实行统一管理。同时，对于相关部门担心隐私泄露和律师调令真伪难辨的问题，可由受调单位通过专递的方式将调取证材料邮寄到，再官和律师同时启封阅，从根本上绝信息被滥用的现象。

【刑事实务】“立功”的认定实务要点

本文于检监察干部必备核心技能。

立功的认定要点

作者 忠军 奎

为有效打击犯罪，给予犯罪分子一个以功抵罪的机会，刑法六十八条规定了立功：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

从该规定看，立功只限于揭发他人的犯罪行为或提供重要线索的行为。但根据1998年5月9日起行的最高关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释，立功还包括阻止他人犯罪活动、协助抓捕其他犯罪分子(包括同案犯)和具有其他有利于和社会的突出表现的行为。

立功情节系法定的量刑情节，如犯罪分子的立功经证属实，可在一定度上抵减犯罪分子所犯的罪行；有重大立功表现的，还有免除处罚的可能。

故办案人员应当准确、审地认定犯罪分子的立功。本文将重点探讨立功的基本规定、立功在实务中的具体适用、立功具备的材料及提起序等方面的问题。

一、立功的基本规定

根据最高关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释最高、最高关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见最高关于处理自首和立功若干具体问题的意见等解释的规定，笔者将立功的基本规定总结如下：

立功权利的告知：立功是被调人的一基本权利，办案人员应当在涉嫌职务犯罪的被调人到案后，告知其有立功的权利，告知其种行为构成立功和立功经证属实后可以从轻、减轻甚至免除处罚的法律后果。

被调人权利义务告知书中应当有立功的内容，且该告知书应当在讯问笔录中进行强调。

立功主体的排他性：立功主体只能是犯罪分子，如此才能体现出其将功补过的悔罪态度。犯罪分子的亲友直接向有关揭发他人犯罪行为，或提供侦破其他案件的重要线索，或协助抓捕其他犯罪分子的，对其亲友应当予以褒奖，但不能认定为犯罪分子的立功表现。

立功对象的斥己性：犯罪分子只有揭发他人的犯罪行为才能构成立功，交代自己的犯罪行为不构成立功，而是构成自首或坦白。

立功线索的合法性：据以立功的线索、材料有下列情形之一的，不能认定为立功：

1．本人通过贿买、暴力、胁迫等非法手或者非法途径获取的；

2．本人因原担任的禁犯罪等职务获取的；

3．律师、亲友或他人违反监管规定向犯罪分子提供的；

4．负有办犯罪、监管活动职责的工作人员或者其他工作人员利用职务便利提供的。

立功后果的有效性：犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪分子要际作用。

犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者对其他犯罪分子的抓捕不具际作用的，不能认定为立功表现。

根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件未进入审判序，可以依据侦或调提供的书面证情认定是否证属实。

立功并不要求检举揭发对象一定受到刑事处罚。被告人检举揭发或者协助抓获的人其行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、止审理的，不影响对被告人立功的认定。

重大立功的认定：犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。

“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪分子”的标准，一般是指犯罪分子、被告人可能被判处无期刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国围内有较大影响等情形。

其中，可能被判处无期刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。

但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经从轻、减轻处罚后判处有期刑的，应当认定为重大立功。

二、“自己罪行”与“他人罪行”牵连时如认定立功

认定犯罪分子是否构成立功，牢牢把握立功的本质，即“检举、揭发的他人行为与自己的犯罪行为无任关联”。下面是立功中四种“自己罪行”与“他人罪行”容易混淆的情形：

(一)对合犯一方揭发另一方的行为是否构成立功

对合犯，是指自身犯罪行为以对方行为存在为前提的犯罪。如非法出售增值税专用罪与非法购买增值税专用罪、拐卖妇女罪与收买被拐卖的妇女罪、重婚罪、行贿罪和受贿罪等。

对合犯在职务犯罪中出现较多，如行贿罪、单位行贿罪与受贿罪，对单位行贿罪与单位受贿罪，对有影响力的人行贿罪和利用影响力受贿罪等。

对合犯双方的构成要件中均包含了对方的犯罪行为，其行为与危害后果之间均具有刑法上的因果关系，故对合犯本质上是一种特殊的共同犯罪。

一般来说，对合犯一方交代另一方犯罪行为的，应认定为如实供述共同的犯罪事实，不构成立功。

但在法律规定只有对合犯一方构成犯罪的情下，不构成犯罪方在犯他罪后检举、揭发构成犯罪方的对合行为方能认定为立功，在职务犯罪中主要有以下三种情形：

1．为谋取正当利而行贿的行为人揭发受贿人行为的。

2．被索贿没有获得不正当利的被索贿人揭发索贿人行为的。

3．收受财物后及时退还或上交的工作人员揭发行贿人行贿行为的。

(二)连累犯揭发对方的行为是否构成立功

连累犯，是指事前无通谋，事后明知他人犯罪而给予掩饰、隐瞒、窝藏、包庇等帮助行为。其中，犯罪的犯罪嫌疑人称为基本犯，下游犯罪的犯罪嫌疑人称为连累犯。

基本犯揭发实掩饰、隐瞒行为的连累犯的，系交代犯罪后赃款去向的行为，属于对自己犯罪事实的供述，由此引出连累犯的，不构成立功；实掩饰、隐瞒行为的连累犯揭发基本犯的，系交代赃款的行为，属于对自己犯罪事实的供述，也不构成立功。

基本犯揭发实窝藏、包庇行为的连累犯的，因基本犯的逃匿行为在刑法中称为不可罚的事后行为，并非被其犯罪事实所涵摄，故连累犯的窝藏、包庇行为与基本犯的犯罪事实无关，此时基本犯与连累犯系两个互相独立的犯罪主体，基本犯揭发连累犯窝藏、包庇行为的，应认定为立功；

连累犯揭发基本犯的，因窝藏、包庇罪的构成要件包含了“明知基本犯是犯罪的人”的主观故意，故连累犯揭发基本犯的行为属于供述自己犯罪事实的一部分，不构成立功。

(三)自首与立功“”时是否构成立功

犯罪嫌疑人交代其将贪污受贿款用于行贿等其他犯罪的，既属于如实供述自己的其他罪行，同时又引出他人的犯罪行为，此时，自首与立功出现了“”，是否应认定犯罪嫌疑人为立功。

笔者认为，涉案款物系犯罪证据，犯罪嫌疑人交代赃款去向的行为属于原犯罪事实的一部分，在赃款去向涉及新的犯罪的情下，新的犯罪并非独立的一个行为，而是与原犯罪事实有关，不应认定为立功；

犯罪嫌疑人主动交代的犯罪的行为构成特别自首，并不构成立功。犯罪嫌疑人揭发他人犯罪的行为只有与自己的犯罪事实无关，才能构成立功。从本质上讲，自首与立功相互矛盾，不能重复评价，二者也不存在。

(四)揭发同案犯实过限的行为是否构成立功

我们知道，共同犯罪中的行为人供述共同犯罪案犯行为的，属于“如实供述自己罪行”，揭发同案犯共同犯罪以外罪行的，构成立功。

么，对超出共同犯罪的实行过限的行为，该如认定？如甲、乙二人共同挪用公款，后乙独自销毁了有关账目并将该情告知甲，甲到案后供述了乙销毁账目的行为。甲是否构成立功呢？

在该情形下，乙的贪污罪与甲的挪用公款罪看似两个不同的罪名，但乙的贪污罪系建立在甲、乙二人共同的挪用行为之上，只是由于乙的“据为己有”使其的挪用行为变成了贪污行为，该贪污行为不能离开挪用行为独立存在。

故甲揭发乙销毁账目的行为不属于揭发同案犯共同犯罪以外的行为，不构成立功，但可作为酌定情节，在量刑时可较揭发同案犯共同犯罪事实的行为从轻处罚。

三、“买功”“送功”是否构成立功

法律禁止贿买线索的行为，却没有规定其他的“买功”行为是否合法。笔者认为，“买功”行为亦应当被禁止，理由有二：

1．从行为性质上看，“买功”属于民间私下的“悬”，与正式的悬公告的性质全然不同，出卖人掌握他人犯罪线索后本应向有关检举、揭发，其私自买卖的行为妨害了监察和的正常活动。

2．从法律上看，如果允买卖立功，么，经济条件好的犯罪分子可以通过“买功”减轻自己的罪责，经济条件差的犯罪分子可能因买不起立功而被正常处罚，有违法律面前人人平等。

么，他人将立功线索送给犯罪分子，犯罪分子再将该线索提供给有关的，是否构成立功？

最高审判监庭认为[宫鸣、维主编：最高关于减刑假释解释理解与适用，出版社2014年版，67～68页。]

对于“送功”，在实践中一般有两种情形：一种是同监人员将自己知悉或自己所犯重大犯罪活动的情告诉他人，后者再向监管部门检举的情形；另一种是罪犯的亲友在会见罪犯时将可构成重大立功的案件情告诉罪犯，再由罪犯检举的情形。

笔者倾向于认为，在排除立功线索系贿买、暴力、威胁或违反监规等非法手获取的以外，一般情下可以认定为重大立功。

这是因为立功反映的是罪犯改恶从善、争取早日回归社会的愿望，同时，罪犯的立功行为对和社会是有利的，能够促使及时犯罪，证犯罪，打击犯罪。

所以，罪犯在不违反监规的情下，将从亲友或其他罪犯处听来的能构成重大立功的情向监管部门或检举的，在证属实后，宜认定为重大立功。

对于罪犯亲友在监狱会见罪犯时，将可构成重大立功的情告诉罪犯，罪犯再检举的，是否属于违反监规而不应认定为重大立功？

我们倾向于认为，由于监狱法及相关的法律法规并没有禁止服刑人员与亲属会见时谈论案情的规定，所以在排除亲友以暴力、贿买等非法手获取立功线索再告诉罪犯的情形下，上述情可以认定为重大立功。

四、劝陪同案犯自首的行为是否构成立功

实务中，犯罪嫌疑人规劝同案犯并陪同其自首的行为较为常见，但该行为能否被认定为自首不一，2010年12月27日，最高印发的关于处理自首和立功若干具体问题的意见在关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人的具体认定”一节中规定了四种可认定为协助抓捕的情形：

1．按照的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪分子(包括同案犯)约至指定地点的；

2．按照的安排，当场指认、辨认其他犯罪分子(包括同案犯)的；

3．带领侦人员抓获其他犯罪分子(包括同案犯)的；

4．提供未掌握的其他案件犯罪分子的联络方式、藏匿地址的；等等。

上述四种情形并未明确规劝同案犯自首的行为是否构成立功。但(应用)(2009年19期)这一核心期刊的研究组在对江西某人员的回复中认为：

协助抓捕同案人且认定有立功表现，么举轻以明重，规劝并带领其自首的行为不仅使犯罪分子归案，而且使其自动投案、如实供述，这更有利于和社会，更应当认定为有立功表现。

故对本案被告人可按照上述解释规定的“具有其他有利于和社会的突出表现的”情形予以认定。

参照上述回复，犯罪嫌疑人劝陪同案犯自首的行为虽不属于“协助抓捕同案犯”，但属于“其他有利于和社会的突出表现”，同样构成立功。

五、行贿罪中“重大案件”标准的特殊规定

关于“重大案件”的标准，根据1998年5月9日起行的最高关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释，在一般刑事案件中，“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪分子”的标准有两个：

一是犯罪分子、被告人可能被判处无期刑以上刑罚；二是案件在本省、自治区、直辖市或者全国围内有较大影响等情形。

行贿罪中“重大案件”的标准则低于上述规定，刑法三百九十条二款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

2016年4月18日起行的最高、最高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释对行贿罪中的“重大案件”的标准也有两个：

一是根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期刑以上刑罚的；二是案件在本省、自治区、直辖市或者全国围内有较大影响的。

可见，一般情下，在刑方面，“重大案件”的标准是指犯罪分子、被告人可能被判处无期刑以上刑罚，但在行贿罪方面，其“重大案件”的标准是指犯罪分子、被告人可能被判处十年有期刑以上刑罚，办案人员在工作中应当注意该细节。

六、立功应具备的材料及提起序

认定犯罪分子有立功表现，应当由监察出具说明材料，还应当具备相关证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。立功材料较多的，可以单独成卷。

关于立功的提起，监察法三十一条、三十二条对此作了明确规定：职务犯罪的涉案人员揭发有关被调人职务违法犯罪行为，证属实的，或者提供重要线索，有助于调其他案件的，监察经员集体研究，并报级监察批准，可以在移送时提出从宽处罚的建议。

涉嫌职务犯罪的被调人主动认罪认罚，具有重大立功表现或者案件涉及重大利等情形的，提起序同上。

：刑事法库

从案例评析“供犯罪所用的本人财物”的认定

一、相关法条

1、刑法六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

2、刑法二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期刑或者无期刑，并处罚金或者没收财产。

3、我国刑法六十四条对“供犯罪所用的本人财物予以没收”仅作性规定，在细节上无法可依，实践中做法不一，而此直接关系被告人以及三人的合法权，如果仅从单一标准来认定，势必危及行为人的合法权，不当缩小个人权利的围，导致处罚围的扩大化。因此认定“供犯罪所用的本人财物”应考虑该物在犯罪行为中的作用大小，量行为人所用财物是否构成“供犯罪所用”的本人财物，在实践操作中遵循罪责刑相一致从而实现刑罚的预防作用。

二、案例分析

1、案情及裁判

2016年11月10日，经预谋商议，被告人林某驾驶陕A8Lxxx轿车载某、某前往网吧盗窃。后林某驾车在外接应，某、某进入网吧盗得手机1部。后三人又于11月14日、22日，采取相式先后在其他网吧盗窃手机2部。以上手机价值共计9041元。2016年11月18日、25日、29日，被告人某、某预谋后与被告人某采取上述相式，由某驾驶其所有的陕AZ2xxx轿车接应，某、某进入网吧实盗窃，先后在西安市灞桥区、经开区等地网吧盗窃手机4部，价值共计12097元。以上赃款几人分赃后挥。

判后，某、林某不服，提起上诉，认为一审将其贷款购买的车辆予以没收不当，并提交了车辆贷款购买合同等证据材料。

西安市中级经审理认为，涉案轿车并非完全属某、林某本人财产，主要用于某、林某家庭日常生活和工作。涉案轿车虽然客观上对案件具有一定帮助作用，但财物被盗与车辆运输没有直接因果关系，没收车辆对某、林某明显偏重。遂判决撤销原判“没收涉案车辆陕A8xxxx、陕AZxxxx轿车”，维持其他部分。

2、评析：为“供犯罪所用的本人财物”？

（1）“供犯罪所用财物”应是与犯罪有经常性或密切性联系，对犯罪实具有重要作用的财物。对于“供犯罪所用”的理解认识，如果按照文义解释方法，即为为犯罪而使用的财物。按此理解，所有在犯罪预备、犯罪实行过中使用的与犯罪有联系的一切财物都包含在上述围。按此逻辑，犯罪中被告人实际使用的与犯罪没有必然联系的生活必需品或常用品，如穿着的衣服、鞋袜也都属于“供犯罪所用”，如果予以没收，显然有违常情常理，会引发法律评价与社会经验的冲突问题。按照法律解释方法，在文义解释出现问题时，就需要采用文理解释方法，从立意和法律精神去把握条文的内涵外。刑法之所以规定将“供犯罪所用的财物”予以没收，主要目的为特殊预防、剥夺被告人再犯能力，当然实际上也会产生一定惩罚效果。基于对没收“供犯罪所用财物”的行为性质目的的分析，认定“供犯罪所用财物”主要应从财物与犯罪的关联性方面去把握，需要考量财物对于犯罪的作用大小、联系紧密度等因素。对于专门用于犯罪的财物应认定为“供犯罪所用”没有争议。对于非专门用于犯罪的财物，可从以下三个方面去判断。一，财物与犯罪应该存在直接或者密切联系。所谓直接联系就是该财物对犯罪行为或结果的发生起到决定或者直接作用，或者说该财物是实或者完成犯罪行为的必要条件或重要条件。所谓密切联系，即财物和犯罪存在经常性的联系，财物经常用于犯罪，反复使用。二，被告人有将财物用于犯罪的主观认识。刑法六十四条虽未限定没收“供犯罪所用的本人财物”必发生在故意犯罪中，但从文义解释看，“供犯罪所用”是被告人在主观上对财物用于犯罪有明确的认识，继而积极主动的在犯罪中使用该财物。由于过失犯罪，被告人对犯罪实缺乏主动性，对犯罪目的实现也没有积极追求，对于财物在犯罪中的使用缺乏主动性和明确认识，故不属于应当没收的情形。三，财物应主要用于犯罪。本案中，林某、某的轿车只是交通工具，并非盗窃犯罪实的必要条件或者重要条件，且其主要用途为家庭生活和工作，没有连续性或者期性用于实盗窃犯罪，故不应认定为“供犯罪所用”。

（2）财物为本人所有且予以没收对三人的合法权利不会构成损害。按照文义解释，“本人财物”就是指被告人进行犯罪活动所使用的属于其本人所有的财物。但随着经济社会的快速发展，财产流转日频繁，权利主体化，权利内容呈现多层次性和交叉性。一个财物可能同时存在叠加多权利。因此，在作出没收供犯罪所用的本人财物时，仅审本人是否对该财物具有所有权不全面。对“本人财物”的认定，不仅要对被告人是否具有所有权进行审，还应注意予以没收是否会损害三人合法权利。本案中，林某、某的轿车涉及夫妻财产共有关系和银行的抵押权，如果不顾上述情判决没收，割裂了刑民关系，必然侵害合法民事权利，有损法律的统一性和严肃性。

（3）坚持相当性量拟没收财物的价值是否与犯罪的危害性质和危害度相当。对“供犯罪所用的本人财物”予以没收，虽然其不属于我国刑法所规定的法定刑罚种类，但并不能否定其所具有的惩罚性效果。因此，在认定是否属于应当没收的“供犯罪所用的本人财物”时，持相当性，参照刑法罪刑相一致基本进行量，如果拟没收的财物价值明显超过犯罪危害性质和危害度所对应的应受惩罚度，说明没收会与社会基本认知和价值判断产生冲突，反向证明没收的不合理。具体到本案，林某、某盗窃犯罪数额分别为9000余10000余元，判处的刑罚分别为有期刑一年一个月、一年，并处罚金分别为9000元、8000元，如对价值数倍于犯罪数额和罚准的轿车予以没收，实际上变相加重了对林某、某的惩罚，与比其二人罪行更为严重的其他被告人相比，会出现惩罚失问题。

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