刑事律师权,律师去监狱

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女律师接第一个案子就把自己送进监狱，调查取证权应该怎样限制

2006年7月份，辛某告陈某成涉嫌强奸，并解释道，她曾经出来打工和陈某成谈过男女朋友，且当时自己是年龄小于14周岁的未成年人，2006年，听说陈某成老家给他找了对象，让他回家结婚，她很生气，才提起诉讼。经法院审理时年22岁的陈某成因与不满14周岁的辛某多次发生性关系，涉嫌强奸罪。

但是看见标题朋友们也该明白了，这篇文章并不是讲这件事的。在判决前，陈某金提出证据称陈某成不知道当时辛某不满14岁，并且辛某也推翻了自己的证言，由于前后证据差异过大，在继续的侦查中，证明了辛某和陈某金提供伪证的事实。

陈某金称是律师薛某给他提的建议制造假证据可以摆脱判决，就伪造了虚假的年龄证明，辛某也在证言称：薛某让他写自愿书和双方都不知道年龄的证明，由于还有感情，她就同意了。

后来，律师薛某被指控在一起强奸案中伪造证据，薛某在海淀法院出庭受审。检方指控薛某与陈某金的行为构成犯罪。31岁的女律师薛某在法庭上提出了一连串关于取证权的问题，与平日不同的是，她此次是穿着看守所的马甲，站在被告席上。

听到这些指控自己的证言，薛某说自己没有让他们伪造身份证，辛某本来就有一张18岁的假身份证在陈家，她让陈家送来，不过是想以该身份证证明，陈书成在与辛某发生关系时，不明知她未成年。至于其他的指控，薛某表示，自己已经被关押了11个月了，该说的都说过了，不想再解释。

而律师薛某的辩护人称：不排除证人联手推责。薛某的辩护人认为，这些证人之间都有利害关系，不排除将责任推到薛某身上的可能，证言都不应该采纳。而辛某作为此案的重要证人，应该出庭质证，并认为薛某的工作经验浅薄，且作为一名律师，故意将伪造的身份证提交给侦查太违背常理，建议法庭宣判薛某无罪。

对此公诉人表示，这几个证人都是在毫无准备的情况下，公安机关在第一时间取证的，没有串供的可能性。检方也曾联系过辛某父亲，但没有联系到。根据《中华人民共和国刑法》第三百零六条 在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。最终经法院审理，以薛某犯辩护人伪造证据罪，判处有期徒刑一年零六个月。

薛某在接受《新京报》的采访时说：律师在接受犯罪嫌疑人委托后，有没有调查取证权？该如何实现调查取证权？律师取证都是通过别人，难道别人给的假证据，都算做律师伪造证据吗？为什么警方相信他们一家人的话，不相信我的话呢？我的从业经验是不丰富，但我认为只对我今天的处境起很小的作用。

此事件过去很久了，具体细节我不得而知，我也所以就讨论这个案件是否有问题了。但是 此案件一出引得不少律师感到悲哀，一是为这名刚入职的律师感到不值，二是对我国刑法规定的律师调查取证权的质疑。根据《律师法》第35条规定:“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

有些人认为这条规定让律师的调查权变得非常狭窄，而且稍有不慎就有可能违法，缺少西方法院中律师相互质证的感觉，并且能获得的证据都是由法院提供的，可能会造成司法权利的滥用。

但是如果将自行取证的限制放宽会有很多无法预料的损害，比如对强奸案被害人取证时造成的二次伤害，律师通过专业知识引诱被害人作出不利于判决的证据，而且有可能增加威逼利诱证人造假事件，给司法判决带来困难，所以只能说有利有弊，取其平衡。

我的刑法老师就告诉我们，经验不足的律师不要在刑事案件中调查取证，搞不好真的会把自己送进去，而现在很多有经验的律师会在调查取证时全程记录，以防止出现难以辩驳的情况。这也形成了刑事律师不随意取证的风气，不知道是好是坏啊。

好了，每天一个法律小知识，这里是伍有话说，喜欢我的文章风格，或想了解法律趣闻的朋友可以点个关注，我们下期篇文章再见。

论新刑事诉讼法下的律师辩护新空间（上）

刑事诉讼法修正案已于2012年3月14日获得全国人大通过，并已于2013年1月1日开始施行。这是1979年《刑事诉讼法》实施以来的第二次修改（以下称新刑事诉讼法），这次修改相较于1996年的那次修改，改动的内容更多，比如修改完善了律师会见及阅卷程序、加强了犯罪嫌疑人在侦查阶段诉讼权利的保障条款、强化了对侦查措施的法律监督、补充完善了非法证据排除制度、规范了证人出庭作证制度、适当调整了简易程序适用范围、完善了二审程序、完善了死刑复核程序等等。这些改动，扩大了律师辩护职能、改善了律师辩护制度，体现了法治进步。作为执业律师，我们要抓住这次修法的机会，发现并把握这次修法给律师刑事辩护带来的新空间，更大地发挥律师的作用，更好地维护当事人的合法权益。

下面，笔者想谈一下新刑事诉讼法给律师刑事辩护带来的新空间的问题，以求抛砖引玉，与大家共同探讨。

一、新刑事诉讼法下应更加注重审判前辩护。

传统的辩护通常注重审判阶段的辩护，而忽视审判前阶段的辩护，这与律师在审判前的侦查阶段、审查起诉阶段的辩护权利受到极大的限制有很大的关系。但现在，新刑事诉讼法扩大了律师的辩护职能，赋予了律师在侦查阶段的辩护人地位，律师的全面阅卷权由审判阶段提前到审查起诉阶段之时，提供辩护意见也由审查起诉阶段提前到侦查阶段。由此，律师不仅在审判阶段可以为当事人辩护，在审判前也可以为当事人辩护，审判前的辩护也成为律师的重要工作，律师要充分运用新刑诉法赋予的审判前辩护空间，维护当事人的合法权利，保障当事人的人权。

审判前的辩护包括侦查阶段的辩护和审查起诉阶段的辩护。在侦查阶段，新刑诉法实施之前，律师只是为当事人提供法律帮助的人，还不能称作辩护人，这次刑诉法的修改，赋予律师在侦查阶段的辩护人地位，律师在侦查阶段终于可以堂堂正正的被称为“辩护人”了，而不是被称作“提供法律帮助的人”。既然是辩护人，那就可以享有辩护的权利，从而带来辩护的新空间。在审查起诉阶段，由于新刑诉法赋予了辩护律师全面的阅卷权和一定的调查取证权（原来规定律师只能查阅诉讼文书和技术性鉴定材料），因此，辩护律师在这个阶段的辩护空间也有所扩大。下面，笔者把审判前的辩护新空间分为拘留、逮捕期间的辩护新空间、审查逮捕期间的辩护新空间、审查起诉期间的辩护新空间，分别予以阐述。

（一）、律师在拘留、逮捕期间的辩护新空间

新刑诉法第36条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”第41条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料……辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”公安部新版《公安机关办理刑事案件程序规定》第47条亦规定：“辩护律师向公安机关了解案件有关情况的，公安机关应当依法将犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施，延长侦查羁押期限等案件有关情况，告知接受委托或者指派的辩护律师，并记录在案。”

根据上述规定，新刑诉法赋予律师在侦查阶段的辩护人地位后，侦查机关根据辩护律师的要求，应当将犯罪嫌疑人的涉嫌罪名及当时已查明的该罪主要事实告知给辩护律师，并听取辩护律师的辩护意见，且辩护律师作为辩护人是可以调查取证的，至少可以调查收集犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人等三类证据。这就使得律师在侦查阶段能够发挥一定的辩护作用，获得一定的辩护空间。

比如，A与B经合谋，共同潜入一户人家，盗得人民币现金一万元。后案发，A和B一块被刑事拘留。A和B在被公安机关讯问时，对盗窃事实供认不讳，但同时又都共同指认经常和他们玩的C也参与了盗窃（与C平时有矛盾，故想趁机报复），公安机关根据A、B的口供将C也刑事拘留，这个时候，C委托的辩护律师有了辩护空间了，他（她）调取C在A、B盗窃时不在现场的证据，提交给公安机关，并向公安机关提交了辩护意见。公安机关对律师收集的证据进行了核实，采纳了律师提供的辩护意见，将C无罪释放。

再比如，甲在广州繁华路段租赁了一间店面，经营电话吧的生意。由于广州的外来打工者很多，每年春节都要回家，故春运期间购买火车票的需求很旺盛。甲就利用他的电话吧的优势，组织人手面向社会接受不特定外来打工者的委托，以电话预定的方式帮他们购买火车票，每张票收取10元钱的手续费。后广州市公安机关将其刑事拘留，指控其涉嫌倒卖车票罪。律师介入后，向公安机关提供辩护意见，指出，所谓倒卖车票罪是指为了卖出车票而购买车票并加价卖出，其购买车票的行为不是为了自己乘车之用，而是为了囤积车票，并加价出售，谋取自己的非法利润，而扰乱了国家的车票管理秩序。而甲是在实名制的条件下受他人的委托，以他人的名义购买火车票，这是一个明确的民事代理行为，其收取的手续费实际上是代理服务费，这种服务费是双方自愿协商达成一致的，根本就不具有违法性。律师提供辩护意见后，公安机关经过内部研究、请示汇报后，撤销此案，将甲无罪释放。

（二）律师在审查逮捕阶段的辩护新空间

律师在审查逮捕阶段，不仅可以与在拘留、逮捕阶段那样对案件作犯罪嫌疑人不构成犯罪的定性辩护，还可以对案件作不适用逮捕、应适用取保候审或监视居住的强制措施辩护。

在西方法治发达国家，基于无罪推定的原则，刑事诉讼阶段对犯罪嫌疑人是以取保候审为常态，以羁押候审为例外的。对这些，我们国家目前还做不到。但为了建设社会主义法治国家，为了更严格地贯彻无罪推定的原则，加强人权的司法保障，我们应当努力缩小羁押候审的比例，扩大取保候审的比例。新刑诉法的颁布实施，为此一理念的实行，提供了契机。

与老刑诉法相比，新刑诉法细化了逮捕的条件。新刑诉法第79条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保侯审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：1、可能实施新的犯罪的；2、有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；3、可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；4、可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”

刑诉法的上述规定，并不是理论上的空头规定，而是有实际价值的。根据上述规定，侦查机关应当向检察机关提供证据证明犯罪嫌疑人具有上述情形，否则，可能判处十年以下有期徒刑的、非累犯或者非身份不明的犯罪嫌疑人，不能适用逮捕，只能适用取保候审或者监视居住。辩护律师可以抓住新刑诉法这一规定，在犯罪嫌疑人有证据证明其不具有上述逮捕情形或者侦查机关无证据证明犯罪嫌疑人具有上述逮捕情形的情况下，要求侦查机关对犯罪嫌疑人不提请批准逮捕，或者要求检察机关不批准逮捕。

比如，甲驾驶车辆在路上行驶，因车速过快将一路人碾死，公安机关以甲涉嫌交通肇事罪将其刑事拘留。甲对其交通肇事的事实供认不讳，所有案件的证据均已固定，甲平时表现良好，系初犯、偶犯，到案后态度诚恳，公安机关没有发现甲具有新刑诉法第79条规定的逮捕情形中的任何一种证据或线索。律师介入此案后，向公安机关提出，甲没有社会危险性，不应该适用逮捕，而应该适用取保候审。公安机关听取律师的意见后，没有采纳，仍然向检察机关提请对甲批准逮捕。在检察机关审查逮捕期间，律师继续提出对甲不应逮捕、应适用取保候审的辩护意见，检察机关经过研究后，采纳了律师的辩护意见，对甲变更强制措施，予以取保候审。

北京大学陈瑞华教授统计，在审查逮捕阶段，由律师提前介入，积极作辩护，包括定性辩护和强制措施辩护在内，使检察机关批捕率下降10个百分点。

（三）律师在审查起诉阶段的辩护新空间

新刑诉法第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”第37条第4款规定：“辩护律师……自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”

在老刑诉法的规定里，辩护律师在审查起诉阶段只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料，且不能向犯罪嫌疑人核实有关证据。新刑诉法扩大了律师的辩护权利，规定辩护律师不仅可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料，还可以查阅、摘抄、复制本案的证据材料和其他案卷材料，同时，为了让辩护律师能够充分地分辨、分析证据材料，找到辩点，更好地履行辩护职能，还赋予辩护律师向犯罪嫌疑人核实有关证据的权利。

这些规定，看似不起眼，实则是律师在审查起诉阶段辩护权利的重要突破，是比较重要的立法进步，这使得律师在审查起诉阶段进行一定程度的实质性辩护成为可能，也能使律师在案件审判前准备得更充分，提高律师在审判阶段与公诉人进行对抗的能力。我们可以预想得到，检察机关的不起诉率会有所提高，有些错案会在审查起诉阶段被律师拦截下来，这对提高检察机关的办案质量，预防冤错案有着重要的意义。

比如，某县级市某镇政府与下岗职工A签订了《某某镇有线电视管理站目标管理责任协议》，协议约定，由A出资35万元买断该镇有线电视管理站全部资产，自购买之日起产权归A所有，由A承包经营该镇的有线电视管理站，每年向镇政府缴纳管理费2万元，合同期限为10年。当时该镇政府无力经营，故鼓励个人投资经营。A承包后，先后投资120万元铺设线路增加有线电视用户等，该镇有线电视得到大力发展。然而好景不长，A承包经营4年后，该县级市人民政府召开会议，要求上收有限电视的承包权，在这种情况下，该县级市广播电视台与A签订协议，约定由该市广播电视台中止镇政府与A的目标管理责任协议，，由该市广播电视台聘用A为该镇广播电视站站长（人事手续未调入该站，未发工资），A可以继续收二年的有限电视费作为补偿。后A认为，该广播电视台没有履行协议，且电视台无权中止镇政府与A之间的承包协议，故在中止协议后的第三年仍然收取了一年的有限电视费80万元。事后，检察机关以A涉嫌贪污罪将其刑事拘留并逮捕，律师介入后，因在案件侦查阶段无法阅卷，仅凭A的单方面陈述，无法作有效辩护。案件移送审查起诉后，律师查阅了案件的所有案卷材料，从中发现了侦查阶段无法看到的大量的书证、证人证言，这些书证和证人证言完全可以证实A并非国家工作人员身份，未领取一份钱的工资，A与电视台签订的协议系胁迫下签订的，且电视台无权中止镇政府与A之间的承包协议。在辩护律师与检察机关反复沟通并提供无罪的辩护意见后，检察机关召开检察委员会会议，经过慎重研究，最终决定对A不起诉，A无罪释放。

终上所述，新刑诉法实施后，律师在审判前阶段的辩护是有比较大的空间的，律师要善于抓住机会，勤勉尽责，履行辩护职能，争取在这方面有所作为。侦查人员、检察人员都是人，是人就会犯错误，他们经办的一些案件，总会有一些错误案件或者偏差案件，如果律师能够在案件进入法庭审判前就能将一些错误案件或偏差案件拦截下来，则能使一些本属无辜的人避免被无端地羁押几十日甚至是大半年的时间，使这些案件能在惩治犯罪和保护人权之间保持平衡，进而提高我们国家的人权司法保障水平。

二、新刑事诉讼法下应更加注重程序辩护。

我们国家传统的司法模式是注重实体正义，忽视程序正义，由此而产生的辩护模式，律师注重实体辩护，而忽视程序辩护。但是，如果一个案件没有程序正义，又如何会有实体正义呢？随着社会的发展，时代的进步，程序辩护也被提上律师的议事日程上来，新刑诉法对程序辩护的时代呼声做出了回应。

新刑诉法第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。”第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报、或者发现侦查人员已非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第56条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”第57条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”

除了新刑诉法的上述规定外，最高人民法院关于证据的两个规定和关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见对排除非法证据和违反法定程序、法定要求的证据也作出了大量的规定。这些规定，实际上就是律师作程序辩护的法律依据。

陈瑞华教授指出，所谓的程序辩护，就是律师通过提出侦查机关、公诉机关、审判机关在诉讼程序上存在的违法行为，请求法院对这种行为的合法性进行司法审查，进而宣告其违法和无效的辩护活动。程序辩护包括两种形态：一种是非法证据排除，即针对侦查行为的合法性展开的程序辩护；另一种是根据新刑诉法第227条的规定，在二审之中挑战一审程序的合法性，从而宣告一审法院程序违法，撤销原判、发回重审的程序辩护。程序辩护就是要启动一个对诉讼行为合法性进行审查的程序，这个程序被称为“诉中诉”、“案中案”，一旦这个程序启动，原来针对犯罪嫌疑人或者被告人的实体审判即告中止，法庭要优先审查、裁决诉讼行为的合法性问题。

美国著名的辩护律师德肖微茨曾经说，最好的辩护就是进攻，就是抓住对方程序上的违法，不遗余力地进攻。程序辩护的意义在于，纠正并规范侦查人员、检察人员、审判人员的诉讼行为，宣告违法的诉讼行为无效，将违法的证据剔除出诉讼程序，维护被告人的合法权益，促进控辩平衡，确保案件的程序正义，通过程序正义实现实体正义。

新刑诉法第54条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”也就是说，对于非法证据排除的启动和程序辩护，在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段都可以进行。那么，律师在哪个阶段启动最为合适、最有可能能够实现程序辩护的效能呢？

现实告诉我们，审判阶段是启动非法证据的排除和程序辩护的最佳阶段。其余两个阶段即侦查阶段、起诉阶段虽然也能够启动程序辩护，但由于缺乏第三方审查的机制，要实际发挥作用，几乎是不可能的。我们可以想象一下，当辩护律师找到侦查人员，对他说，听说你对某某刑讯逼供了，对某某骗供、诱供了，这会是一个什么场景。而在审查起诉阶段，本来检察机关是法律监督机关，是可以寄予一定的希望的，但目前我们国家的司法体制，检察院既是法律监督机关，同时又是公诉机关，担负有追诉犯罪的职能，行使的是侦察机关诉讼代理人的角色，在这种情况下，指望检察机关能客观中立地去排除非法证据，也是不太现实的。而随着司法体制改革的不断深入，只有人民法院才能承担客观中立的裁判者的角色，因此，如果律师要启动非法证据排除和程序辩护，最好是在审判阶段，包括审判前的准备阶段进行为好。

非法证据的排除按照其性质的划分，可以分为“绝对排除的非法证据”、“未补正而排除的非法证据”、“自由裁量认定并排除的非法证据”三类。

（一）、所谓“绝对排除的非法证据”，是指按照法律规定，一经认定，必须绝对排除的非法证据。它包括新刑诉法第50条、第54条规定的刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人口供和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，也包括新刑诉法第148条规定的未经严格的批准手续，采取技术侦查措施所获取的证据。

最高人民法院颁布的关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见补充规定了几项应“绝对排除的非法证据”：

1、以冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除；

2、除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，应当排除；

3、对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件以及职务犯罪的案件在讯问时未依法全程录音录像取得的供述，应当排除。

另外，最高人民法院颁布的关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释也补充规定了几项应“绝对排除的非法证据”：

1、在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，应当排除；

2、询问证人或被害人没有个别进行的、书面证言或陈述没有经其本人核对确认的、询问聋哑人未提供通晓聋哑手势的人员的、询问不通晓当地通用语言文字的证人或被害人未提供翻译人员的，对证人证言或被害人陈述，应当排除；

3、讯问犯罪嫌疑人的笔录没有经其本人核对确认的、讯问聋哑人未提供通晓聋哑手势的人员的、讯问不通晓当地通用语言文字的犯罪嫌疑人未提供翻译人员的，对这些犯罪嫌疑人的口供，应当排除；

4、鉴定意见具有下列情形的，应当排除：（1）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（2）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（3）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（4）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（5）鉴定程序违反规定的；（6）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（7）鉴定文书缺少签名、盖章的；（8）鉴定意见与案件待证事实没有关联的。

5、辨认笔录具有下列情形的，应当排除：（1）辨认不是在侦查人员主持下进行的；（2）辨认前使辨认人见到辨认对象的；（3）辨认活动没有个别进行的；（4）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；（5）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；

6、侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，该侦查实验笔录应当排除。

（二）、所谓“未补正而排除的非法证据”，是指新刑诉法第54条中规定的收集程序违法且没有补正的物证、书证以及收集程序违反法律、法规、司法解释的规定且没有补正的言辞证据。

前者包括以下物证、书证：

1、在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证虽有笔录、清单，但上面没有侦查人员、物品持有人、见证人签名的；

2、物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的；

3、物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的。

后者包括以下言辞证据（讯问笔录、询问笔录）：

1、讯问未成年犯罪嫌疑人，未通知其法定代理人到场的讯问笔录；

2、询问未成年证人，未通知其法定代理人到场的询问笔录；

3、讯问犯罪嫌疑人的侦查人员少于两人、讯问人没有签名的、笔录填写的内容有误或者存在矛盾的、首次讯问没有告知被讯问人相关权利和法律规定的讯问笔录；

4、询问证人、被害人的笔录上没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；

5、询问地点不符合规定的询问笔录；

6、询问笔录没有记录告知证人或被害人有关作证的权利义务和法律责任的；7、询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员讯问不同证人或被害人的。

以上收集程序违法且没有补正、不能补正的物证、书证和言辞证据，应当予以排除。

法学专家：认罪认罚从宽、少捕慎诉慎押仍需完善

新京报讯（见习记者行海洋）近日，最高检发布今年前三季度检察机关主要办案数据。其中，刑事案件不捕率、不诉率同比分别增加12.2、9.9个百分点，达到41.8%、25.2%。此外，最高检通报，目前我国认罪认罚从宽制度适用率稳定保持在85%以上。

作为近年来我国刑事司法领域的两项重大改革——认罪认罚从宽制度和少捕慎诉慎押刑事司法政策推动着国家治理、犯罪治理的现代化。11月6日，在中国政法大学国家法律援助研究院与北京市尚权律师事务所联合主办的刑事辩护论坛上，多位法学专家认为，取得成效的同时，这两项改革在实践中还存在一定的问题，需进一步完善。

中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长樊崇义指出，认罪认罚从宽制度和少捕慎诉慎押刑事司法政策这两项重大改革是我国对刑事犯罪长期斗争的经验总结，即区别对待、宽严相济、坦白从宽、抗拒从严，可捕可不捕的不捕、可收可不收的不收、可押可不押的不押。

他同时表示，认罪认罚从宽制度在实践中还存在这样那样的问题。其中，当事人的自愿性是实践中非常突出的问题。有学者指出，在认罪认罚过程中，律师已经转化为“司法机关的合作者、配合者”，而不是为当事人提供帮助的。

“你办的不是案子，而是一个人的人生，我们整个刑事诉讼从哲学上来讲一定要坚持人本主义、人文关怀。”樊崇义指出，这是认罪认罚从宽制度和少捕慎诉慎押刑事司法政策的哲理依据，要加强解决认罪认罚当中的自愿性问题、律师帮助问题。

中国政法大学诉讼法学研究院院长熊秋红提出，我国的认罪认罚从宽制度是检察官主导的制度，检察官对程序的启动、推动、适用和指控罪名量刑的处置起到了决定性的作用。此外，认罪认罚从宽案件大多数情况下由值班律师提供法律帮助，有实证研究表明值班律师普遍不会见犯罪嫌疑人。刑事诉讼法也没有明确规定值班律师的阅卷权，所以有的地方允许值班律师阅卷，而有的地方则不允许。种种情况导致值班律师的法律帮助很大程度上流于形式。

去年4月，中央全面依法治国委员会将少捕慎诉慎押刑事司法政策列入年度工作要点，少捕慎诉慎押从刑事司法理念正式上升为一项具体的刑事司法政策。

为什么要推进少捕慎诉慎押？中国人民大学法学院副院长程雷认为，一个重要的因素就是犯罪结构正在发生巨大变化，我们国家已经迎来了轻罪时代。

程雷提出，少捕主要是从逮捕环节来讲，因为逮捕最能体现刑事司法的特点和特性，也是人权保护的一个重要关口。慎诉主要指检察机关慎用刑事起诉权，宽严相济，能不诉的尽量不诉。而慎押是要法院尽量使用缓刑。

程雷认为，不起诉权过去收得比较紧，提出慎诉理念以后，一定程度上改变了传统做法。“去年到今年上半年，我们不起诉量在逐步上升，今年已经达到平均25%左右，当然跟世界上大多数国家相比较，我们的不起诉率还是偏低的。”

北京师范大学刑事法律科学研究院教授史立梅认为，我国在认罪认罚从宽与少捕慎诉慎押的实践上还需完善。

史立梅提出，根据中国法律年鉴统计，2020年检察院审查起诉人数达155万人，其中不起诉人数仅16.7万余人，占比12.7%左右。同年，人民法院判三年以下有期徒刑、拘役、管制的比例高达82.2%，其中拘役、管制和缓刑的比例超过了40%。这组数据说明什么呢？

“有相当一部分认罪认罚轻微刑事案件的被告人最终被判处了短期刑或者是缓刑。对于被告人来说，犯罪记录对他（她）的影响、对他（她）家人的影响是非常大的。”史立梅说，这类犯罪的社会危险性不是特别大，人身危险性也比较低，跟杀人等在主观恶性上没有可比性，但是在犯罪记录影响上却没有区别。

基于此，史立梅指出，结合少捕慎诉慎押的刑事司法政策，我们应该思考：在这样一个轻罪时代，如果还通过刑罚的手段去惩治这些犯罪轻微的人，是不是有一些不适当？

编辑 陈静

校对 李立军

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