刑事律师事,刑事司法视角下的刑事功能

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学者：律师要正视刑事犯罪客观变化，刑事诉讼要坚持人文关怀

刑事辩护面临新的变化和挑战。11月6日，中国政法大学国家法律援助研究院与北京市尚权律师事务所联合主办的第十六届尚权刑事辩护论坛在京举办，主题为“新时代刑事辩护：挑战与展望”。

第十六届尚权刑辩论坛在京举办，业界研讨新时代刑事辩护议题。

论坛上，中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长樊崇义表示，刑辩律师要正视刑事犯罪客观变化，正确理解认罪认罚从宽、少捕慎诉慎押两项重大改革，与此同时，刑事诉讼也一定要坚持人文关怀，强化认罪认罚当中的自愿性、律师帮助问题。

澎湃新闻注意到，论坛围绕业界关注的一些热点问题设置了五个单元的讨论议题，分别为少捕慎诉慎押、死刑辩护、刑事涉案财产处置、刑事证据制度、刑辩职业伦理等方面，多名专家学者、刑辩律师参与讨论。

“近年来，随着我国经济社会发展和法律制度不断进步，由此引起了刑事立法政策、刑事司法政策和刑事司法制度工作机制等一系列的调整和变革。”北京尚权律师事务所主任毛立新在论坛上表示，过去一年来，认罪认罚从宽制度进一步落实，法律援助法开始实施，死刑复核阶段律师辩护制度得到落实。与此同时，刑事诉讼中的财产权保护问题日益受到关注，刑事辩护的律师职业伦理建设也备受重视，刑事证据领域也出现了一些新情况和新问题，“这些新的变化和挑战都将影响到我们刑事辩护工作的开展，需要我们加以研究。”

樊崇义教授在论坛上阐述了认罪认罚从宽、少捕慎诉慎押等两项重大司法改革的理性思维。他坦言，在律师界，尤其是刑事辩护律师在实践中出现了许多问题，这涉及到如何正确理解前述两项重大改革的问题。

比如，认罪认罚的自愿性性问题备受关注。樊崇义观察说，有人将认罪认罚从宽改革视为“压制了当事人的自愿性”，进而认为权利派生出来的律师法律帮助问题已经转化为司法机关的合作者、配合者。

“这些思考都是因为在理念和认识上，立场观点和方法上根基不深、站得不牢而走偏了方向。因此，强化治理思维是当前一个首要话题。”樊崇义直言，要正视刑事犯罪的客观变化，把认罪认罚从宽、少捕慎诉慎押两项改革搞好，“我们经常讲的两个80%，就是刑事犯罪80%轻罪，80%犯罪嫌疑人认罪，“这一客观事实司法对策必须作出相应的转变和改革，要坚持马列主义的唯物论认识论的方法，认清当前犯罪生态。”

在樊崇义看来，前述两项重大改革也是中华民族传统优秀刑事法治文化引领，“我把它叫做慎刑思想的延续和发展，纵观我国历史，刑法是法律社会的主要手段，但是与重罚酷刑相适应，各个朝代都存在着多种形式内容的慎刑思想。”

基于此，樊崇义认为，慎刑思想理应发扬光大，慎刑思想的理念成为我国各项刑事政策的文化基础，绝不可以忽视。

此外，上述两项改革还是我国从刑事犯罪长期斗争的经验总结，即区别对待、宽严相济、坦白从宽、抗拒从严，可捕可不捕的不捕、可诉可不诉的不诉，可押可不押的不押等刑事政策，“刑事诉讼从哲学上来讲一定要坚持人本主义、人文关怀，你办的不是案子，而是一个人的人生，这是两项改革的哲理依据，所以要加强人权保障，加强认罪认罚当中的自愿性问题、律师帮助问题。”樊崇义说。

辩护律师在纪委监委调查期间真的起不了作用吗？（上）

前天，一位朋友的亲属被某县监察委员会留置，朋友来律所找我咨询，一来她们家从来没经过这种事，家属不知所措，想让律师帮忙判断被留置亲属目前的处境，二来想委托律师辩护，也想了解在纪委监委调查阶段律师是否能会见到当事人，如果不能会见到当事人，律师在纪委监委调查阶段能做哪些工作？

其实纪委监委办理的案件我虽做得不多，但是也有办案经验，且调查单位比县纪委监委级别更高。2020年我有幸与孙振兴律师、王站律师一同办理某省会城市纪委监委调查的案件，最后案件的效果还不错，其中纪委监委指控最严重的职务侵占罪因为“证据不足、指控的犯罪不能成立”被某地法院判决无罪。当时我是在一审审判阶段才介入该案，但据我了解，在该案的调查阶段，辩护律师也没有会见到当事人，当案件到了审查起诉阶段，辩护律师才知道当事人被指控的罪名一共有5个，分两批起诉。也就是说，在办理这个案件中，辩护律师在调查阶段只能是根据家属提供的有限材料和打听到的有限消息，帮助家属对案件走向进行初步分析。当时虽已出台《国家监察法》（以下简称《监察法》），但是《国家监察法实施条例》（以下简称《监察法实施条例》）则是在办完这个案件之后才出台。借此次朋友咨询之机，我又仔细阅读了《监察法》及《监察法实施条例》，试图找到辩护律师在纪委监委调查阶段介入案件的切入点。

一、立法的缺陷和遗憾

（一）未保障辩护人的诉讼权利

我检索了这两部法律，发现《监察法》和《监察法实施条例》全文没有提及“律师”两个字。在两部法律中，只有《监察法实施条例》提及了一次“辩护人”，出现在监察人员离任回避的内容之中，未涉及辩护人的诉讼权利。在两部法律中，只有《监察法实施条例》提到了5次“委托代理人”，分别是在《监察法实施条例》第一百一十条和第一百一十一条，内容是关于纪委监委查封、冻结财产后，权利人或者其法定代理人、委托代理人的诉讼权利。这里的“委托代理人”也不仅限于律师，而是接受委托且有民事权利能力和民事行为能力的任何人。也就是说，这两部法律的立法过程是存在一定问题的，至少这两部法律没有很好体现“国家尊重和保障人权”的宪法精神，也没有与已经较好保障诉讼参与人（包括犯罪嫌疑人、被告人、辩护人、诉讼代理人等）诉讼权利的《刑事诉讼法》顺利衔接；在确定和保障辩护人诉讼权利方面，《监察法》和《监察法实施条例》的突然出现对现行法律体系的连续性和稳定性造成了一定冲击。

（二）纪委监委和检察院管辖的案件发生重叠

《刑事诉讼法》第十九条规定，“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。”这些案件本属于检察院管辖，但是《监察法实施条例》第五十二条也规定了，“监察机关必要时可以依法调查司法工作人员利用职权实施的涉嫌非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，并在立案后及时通报同级人民检察院。”纪委监委对这类案件也拥有了管辖权。当管辖权出现了重叠，就可能会导致一个人因为一个行为受到两个不同单位的追诉，或者两个单位都认为应该由对方来管辖，结果放纵了犯罪嫌疑人。对司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，多一个控告渠道，多一个更强力的监察部门来管辖，对被害人来说是好事，但是监察机关与检察机关谁有优先管辖权，亟待明确。

（三）纪委监委在立案之前就可以实施调查措施

《监察法实施条例》第五十五条规定，“监察机关在初步核实中，可以依法采取谈话、询问、查询、调取、勘验检查、鉴定措施；立案后可以采取讯问、留置、冻结、搜查、查封、扣押、通缉措施。需要采取技术调查、限制出境措施的，应当按照规定交有关机关依法执行。设区的市级以下监察机关在初步核实中不得采取技术调查措施。”不同于《刑事诉讼法》在受案后立案前，公安机关或检察院只能采取谈话、询问等措施，《监察法实施条例》使得纪委监委在立案前，初核时就可以采取查询、调取、勘验检查、鉴定措施等调查取证措施，甚至还可以对被调查对象采取采取技术调查（限省级以上监察机关）、限制出境措施。立法上的有罪推定倾向极为明显。

二、立法亮点

那么，《监察法》和《监察法实施条例》有没有亮点呢？经我仔细地阅读，发现了不少亮点。

（一）讯问被调查人，必须有全程同步录音录像

现行《刑事诉讼法》第一百二十三条规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”也就是说，《刑事诉讼法》并没有要求对所有案件犯罪嫌疑人的讯问过程必须进行同步录音录像，只是要求对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件犯罪嫌疑人讯问过程必须有同步录音录像。而《监察法》和《监察法实施条例》均明文规定，对任何被调查人的讯问过程，都必须进行全程同步录音录像。（这也许是为了弥补辩护律师无法介入调查阶段保障被调查人诉讼权利的不足和遗憾）

（二）询问重大或者有社会影响案件的重要证人，也必须对对询问过程全程同步录音录像

现行《刑事诉讼法》并没有规定询问证人必须要进行同步录音录像，以至于非法证据排除往往仅限于犯罪嫌疑人和被告人的讯问笔录。《监察法实施条例》第八十七条明文规定“询问重大或者有社会影响案件的重要证人，应当对询问过程全程同步录音录像，并告知证人。告知情况应当在录音录像中予以反映，并在笔录中记明。”虽然，《监察法实施条例》并未对“重大案件”、“有社会影响案件”和“重要证人”作出解释，但是根据《监察法实施条例》第一百五十三条，根据体系解释可以推知，以下三种情况，属于“重大案件”、“有社会影响案件”：（1）案情重大复杂，涉及国家利益或者重大公共利益的；（2）被调查人可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的；（3）案件在全国或者本省、自治区、直辖市范围内有较大影响的。至于“重要证人”，只要是涉及被调查人定罪量刑的关键证人，我认为都属于“重要证人”。因此，在纪委监委调查的案件中，非法证据排除规则也延伸到了证人询问笔录。

（三）不仅是讯问被调查人和询问证人，调查人员进行搜查、查封、扣押等重要取证工作，都必须对全过程进行录音录像

《刑事诉讼法》第八十六条只规定“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十四条规定，“公安机关开展勘验、检查、搜查、辨认、查封、扣押等侦查活动，应当邀请有关公民作为见证人……确因客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当对有关侦查活动进行全程录音录像，并在笔录中注明有关情况。”也就是说，公安机关和检察院侦查的刑事案件，对勘验、检查、搜查、辨认、查封、扣押过程只需要附笔录。纪委监委调查的刑事案件，这些活动都需要有同步录音录像，甚至《监察法实施条例》对拆封电子数据存储介质也要求有同步录音录像。

（四）被调查人的陈述也属于证据

很少有人能关注到这一点细微的变化。在《刑事诉讼法》中，证据的形式有八种，其中包括“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”。在《监察法实施条例》第五十九条中，证据的形式包含“被调查人陈述、供述和辩解”。也就是说，在公安机关或者检察院受案之后，立案之前的犯罪嫌疑人、被告人询问笔录，在刑事诉讼中没有证据资格，但是在纪委监委办理的案件中，纪委监委在发现职务犯罪问题线索后，立案之前的初步核实阶段，找被调查人做的询问笔录，被调查人的陈述也可以作为刑事诉讼中的证据。《监察法实施条例》还对这个立法变动进行了加固。《监察法实施条例》第五十九条第三款规定，“监察机关依照监察法和本条例规定收集的证据材料，经审查符合法定要求的，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”在纪委监委调查的案件中，能作为证据的被调查人的口供前移到了立案之前，这或许可以解决被调查人因为串供翻供导致原始陈述无法被作为证据使用的尴尬。

（五）指定管辖案件的追加起诉更为规范

《监察法实施条例》第二百二十三条规定，“对于经人民检察院指定管辖的案件需要补充移送起诉的，可以直接移送原受理移送起诉的人民检察院；需要追加犯罪嫌疑人、被告人的，应当再次商请人民检察院办理指定管辖手续。”有同案犯需要被追加起诉，纪委监委不能直接将被追加起诉的案件材料移送至被指定管辖的检察院，而需要再次商请检察院办理指定管辖手续。如果辩护律师在审查起诉阶段或者审判阶段发现自己的当事人是被追加起诉的，且这个案件是被指定管辖的案件，那么辩护律师必须要求看到指定管辖手续，否则检察院或者法院对被追加起诉的案件没有管辖权。

如果还想了解辩护律师在纪委监委调查期间能起到哪些作用，请关注杨晨律师。

杨晨律师，毕业于北京大学，法律硕士，目前是北京市中闻律师事务所执业律师（发布文章时），擅长职务犯罪案件、经济、金融类等重大复杂刑事犯罪案件的辩护。

有效代理案例：

1.某省会城市纪委监委提级调查的职务侵占罪案，无罪判决；

2.某省公安厅有组织犯罪侦查总队移送某市公安局提级办理的寻衅滋事罪案、聚众扰乱社会秩序罪案、高利转贷罪案，三个罪名全案不起诉；

3.北京市公安局某分局办理的贩卖毒品案，侦查阶段撤销案件，当事人获无罪结果；

4.某挪用资金罪案（2000万元），经检察院两次退回补充侦查，未诉；

5.某虚开增值税专用发票罪案，无罪判决；

6.某虚开增值税专用发票罪案，公安机关决定终止侦查，某公司法定代表人在侦查阶段获无罪结果；

7.某故意伤害罪案，检察院作出不起诉决定；

8.某故意伤害罪案二审发回重审（这应该是个无罪案件）；

9.某合同诈骗案，控告成功；

10.某诈骗案，控告成功。

学者：应尽快推进刑事诉讼过程辩护全覆盖，确立律师在场权

新时代下，刑事辩护有何作为？11月6日，中国政法大学国家法律援助研究院与北京市尚权律师事务所联合主办的第十六届尚权刑事辩护论坛在京举办，主题为“新时代刑事辩护：挑战与展望”。

第十六届尚权刑事辩护论坛在京举办，聚焦新时代刑事辩护

论坛上，中国人民大学法学院教授陈卫东作了题为《实现新时代刑事辩护的高质量发展》的发言。他呼吁，应当尽快推进刑事诉讼过程辩护的全覆盖，把律师在场权的权利确定下来。与此同时，他还希望能在监察案件审理阶段探索建立听取律师意见的制度，以此实现监察案件高质量发展。

陈卫东指出，党的二十大报告把高质量发展明确作为全面建设社会主义现代化国家的首要任务。刑事辩护作为法律皇冠上的宝石，实现其高质量发展既是新时代刑事法治建设的重要一环，也是一个现实紧迫而又重大的话题。

他直言，我国的刑事辩护工作可以说是在曲折中不断前行，取得的进步有目共睹。但同时，由于立法滞后，犯罪态势变化等因素的影响，刑事辩护在当下面临的挑战和需要解决的问题也愈发复杂多样。

新时代之下，如何实现新时代刑事辩护的高质量发展？在陈卫东看来，首先需要解决量的问题，没有量变就无从谈起质变，“过去很长一段时间，我国刑事案件辩护率一直低位运行，与发达国家90%多的辩护率相比，差距比较大。”

值得关注的是，2017年10月，最高人民法院、司法部部署在北京等8个省（直辖市）开展刑事案件审判阶段律师辩护全覆盖试点工作。2018年12月，两部门又印发通知，将试点工作扩大至全国，实现了审判阶段刑事辩护和法律帮助全覆盖。“经过五年试点，审判阶段律师辩护率大幅提高到80%以上，这项成绩值得肯定。”陈卫东说。

官方数据显示，截至2022年10月，全国共有2594个县（市、区）开展了审判阶段刑事案件律师辩护全覆盖试点工作，占县级行政区域总数的90%以上。《意见》同时指出，试点工作中暴露出律师资源不均、经费保障不足、工作衔接不畅等问题，特别是认罪认罚从宽制度的广泛适用，也对审查起诉阶段律师辩护和值班律师法律帮助提出了更高要求，遂有必要进一步深化试点工作。

澎湃新闻注意到，2022年10月27日，两高两部联合出台了《关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见》，部署开展审查起诉阶段律师辩护全覆盖试点工作。

陈卫东分析说，前述《意见》的出台恰逢其时，一方面审判阶段的律师辩护全覆盖工作试点已经积累了较为丰富成熟的经验，可以为审查起诉阶段的辩护全覆盖工作提供借鉴。另一方面，我国当前司法实践中认罪认罚从宽制度已稳定在85%以上，可以说被告人的前途命运在审查起诉阶段已经基本确定，在审查起诉阶段为犯罪嫌疑人、被告人提供获得辩护的机会的重要性也就不言自明。

不过，除了审判阶段、审查起诉阶段以外，刑事诉讼中极为重要的侦查阶段尚未推进这一试点，“我们现在应当尽快推进刑事诉讼过程辩护的全覆盖。”陈卫东表示，在中国诉讼结构下，侦查对起诉和审判起着决定性的作用，侦查阶段如果能够实现辩护的全覆盖，将为侦查取证的合法性、客观性带来非常正面的作用。

“特别是口供，我国定罪量刑几乎很少没有口供，而口供围绕着自愿性、合法性，一直是法庭审理中、案件裁判中的焦点问题。”陈卫东坦言，如果能够实现刑事诉讼辩护过程全覆盖，特别能够把律师在场权的权利确定下来，将是非常了不起的进步。

与此同时，还要加强对律师辩护权利的保障。陈卫东认为，一方面应继续完善律师辩护权利体系，另一方面还需要建立和完善保障律师辩护权的司法救济程序和办案责任制。

他补充说，保障律师辩护权利关键在于督促公权力机关依法正确履职，“当前可行的方案是构建和完善司法救济程序和办案责任制，一方面形成公权力之间的制约关系，另一方面倒逼公权力主体正确执行法律。”

不止于此，关于律师辩护覆盖问题，陈卫东则建议在监察案件审理阶段探索建立听取律师意见的制度。

“监察机关调查案件不是刑事诉讼活动，也不是刑事司法活动。所以我们监察制度在设计中、在调查过程中没有律师的介入，律师也不能为被调查人提供法律帮助。”陈卫东为此建言：为了既保证监察案件的顺利进行，不影响不干扰监察机关办理案件，在监察后的审理环节是不是可以建立一个监察审理部门听取律师的意见环节。

他认为，这是实现监察案件高质量发展，也是实现刑事辩护制度高质量发展的重要一步，“如果能够实现突破这一步，对监察制度的长远发展、对律师辩护制度的推进都具有非常深远而重大的意义”。

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