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“资金支付结算”类型行为定性的争议及探讨

“资金支付结算”服务或业务这一类型行为，均囊括在开设赌场罪、非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪这三个罪名的客观行为之中。加之，在目前打击跨境赌博、“断卡”行动等一系列专项活动中，此类行为也并未“缺席”，该如何准确界定此类行为的犯罪定性？本文拟作一番简单探讨，供各方参考和指正。

文 | 朋礼松 律师

从去年延续至今年，在打击跨境赌博、“断卡”行动等一系列专项活动中，提供“资金支付结算”服务或业务的类型行为，从来就没有“缺席”过。而此类型行为，在司法实践中，往往在具体个案中面临着不同的罪名定性争议，由此争议也使得对该类型行为的定性探讨，有其明显的必要性。

01 相关法律规范

之所以说，在这一波打击跨境赌博、“断卡”行动等系列专项活动中，提供“资金支付结算”服务或业务的类型行为，在司法实务中会产生罪名定性上的争议，主要源于目前刑法及司法文件对该类型行为都有相似的明文规定，且主要指向了三个常见的不同罪名。【注：其实，在诸多上下游犯罪中也存在支付结算的帮助行为，并定性为上游共犯，或是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情况，限于文章篇幅，此处不表。】

两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

《中华人民共和国刑法》

第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

由上述列举的规范可见，至少在开设赌场罪、非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪中，对于从事“支付结算”或“资金支付结算”类服务（或业务）的行为，均作出了明示性的规定，且都归属为上述三个罪名的客观犯罪行为。而针对此类型行为，到底有无区别、又该如何区别以及具体该如何适用等，也大多存在争议。

02 实务案例中的“定性争议”

结合笔者自己经办的一些案件，各级司法机关对此行为的认定，也并无统一的意见。后笔者以“支付结算”或“资金支付结算”作为关键词，在已公开的裁判文书中也进行了一番检索，通过筛选、整理发现，实务中对此类行为的定性也是错综复杂，上述三个罪名均有所涉及。

如在（2019）浙0106刑初383号案件中，一二审法院均认定为非法经营罪。关于该案的涉案事实可以简述为：被告人林稳以杭州某智能科技有限公司(以下简称某公司)名义，在未获得支付结算业务资质的情况下，伙同被告人林锴、张奇、王应淇、金一波、黄月霞等人以支付宝、平安银行H5通道、微信等银行或第三方支付平台为接口，自建支付结算系统，利用向他人收买、公司员工注册、下游商户提供等方式收集的大量无实际经营业务的壳公司资料在支付宝注册数百个公司账户，再将支付接口散接至上述账户，非法从事赌博资金支付结算业务。”

而在（2020）闽0121刑初576号案件中，一审法院的定性则是帮助信息网络犯罪活动罪。一审法院查证的涉案事实则是被告人林有成、刘明、郭龙飞、仝双年与王付奇等人分工合作，由被告人林有成负责工作室的运营 、被告人刘明负责技术支持、被告人郭龙飞寻找上下游通道、被告人仝双年 负责收购对公账户工作。被告人林景汶、林景胜等人在明知被告人林有成、刘明、郭龙飞、仝双年等人开设的工作室是为赌博网站提供赌资资金结算的情况下，仍受雇于工作室从事资金结算客服、财务工作，利用QQ群、纸飞机等网络聊天工具与上游通道及赌博平台建立连接，将赌客在赌博网站充值、提现的赌资，通过上游通道(如“南京力方公司支付通道”)的平台转换后转入工作室持有的如郑州本位网络科技有限公司等公司的对公账户，再由上述的对公账户将赌博资金转到工作室持有的郑州崔斯特网络科技有限公司等对公账户和林景汶、林景胜等人的私人银行账号上，之后通过工作室工作人员将赌资通过以上对公或者私人账号转移至赌博平台指定的银行账号。与此类似的还有（2019）鲁0303刑初153号案件。

而在(2018)鲁0705刑初266号案例中，则是直接将类似行为认定为开设赌场罪。其中一审法院认定，被告人周某甲所在的通汇公司与被告人张某合作，在张某的介绍下，通汇公司与银盛支付公司、厦门百付公司、上海钜真公司等第三方支付公司搭建资金支付通道。被告人周某甲为牟取利益，在明知为他人在第三方支付平台代理开通支付账户后，可能被他人用于实施违法犯罪活动的情况下，仍为受其控制的贵阳锦程苏缘科技有限公司等空壳商户在第三方支付平台代理开设支付账户，为赌博网站提供资金支付结算服务，挣取费率和结算手续费。

此外，实务中还有一种较为常见的犯罪类型，即行为人利用电商平台成为商家，后通过虚构商品交易，以电商购物为幌子，实现对赌博等非法资金的充值转移，如浙江省的（2020）浙0111刑初763号案件。同时笔者也搜集到，在涉案事实几乎一致的情况下，（2020）皖0181刑初464号案件的定性与前述案件一致，均认定为非法经营罪，而在（2020）豫1622刑初398号案件中，却是以帮助信息网络犯罪活动罪定罪。

上述几个案例，相关类似案例中涉案人员在行为方式、业务模式等核心要素上并无太大差异，但最后却面临着不同的罪名定性和刑罚，其中可能有部分案例存在证据上的“缺陷”，但细究个案中的断案逻辑，实则是在罪名适用上存在较大争议。

03 关于行为定性的一点探讨

关于此类型行为的定性，到底该如何认定及具体如何适用法律等问题，是否存在有效区分的思路，笔者试图以个人之理解，并结合相关实务案例，和大家做一番探讨。

第一，明确“资金支付结算”类型行为的真实属性，以确定非法经营罪能否适用。关于这一点，对该类型行为真实属性的判断，应放在具体个案中进行审查，单纯的语义分析，并不能准确界定。比如在多发的第四方支付平台类案件中，行为人所开发的平台到底是提供聚合通道服务，还是借助通道实现资金沉淀，形成资金池，进而通过对资金开展的转移服务，变相从事“资金二清”业务，则需要结合平台的实际运营模式、资金流向等来综合判断。因为，关于此非法经营罪中的“资金支付结算”业务，笔者认为应作狭义理解，且有其严格的限制范围。

何谓非法经营罪中所打击的非法从事“资金支付结算”业务？

对此，两高在《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中列举了四种情形，主要是：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。概而言之就是四种情形：1.虚构支付结算；2.“公转私”、套取现金；3.支票套现；4.兜底情形。

可见，前三种情形是较为明确性的构罪情形，而第四种则是兜底情形。要知道，在实务中最怕的就是兜底情形被滥用。对此，笔者通过梳理支付结算的相关规定，以求能明确兜底情形适用的基本特征，也借此明确非法从事资金支付结算业务的“打击范围”。

根据《中国人民银行支付结算办法》（以下简称《办法》）第三条之规定，本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。该《办法》第六条还规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。

再结合最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下简称《会议纪要》)第18条针对“非法经营资金支付结算行为的认定”中规定，“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。

由上述《办法》及《会议纪要》等规定可见，未经批准的单位和个人不能以“中介机构”的身份参与到支付结算环节中来。也就是说，未经批准，相关个人或单位不能以类似上述银行或支付机构的业务模式，在收付款人之间提供货币资金的转移服务。所以，非法经营罪所打击的非法从事资金支付结算业务的兜底情形，也仍需符合“在收付款人之间提供货币资金转移服务”的实质特征。

所以，若要将兜底情形归纳为从事“资金支付结算”类行为并认定为非法经营罪，除违反国家规定及情节严重的常规条件，至少还需要符合“独立的实行行为” “在收付款人之间提供货币资金转移服务”两个基本特征。由此来看，上述（2019）浙0106刑初383号案件的定性是准确的，而（2020）闽0121刑初576号案件的罪名定性则存在明显疑问。

第二，明确“资金支付结算”类型行为在具体犯罪行为中，到底是一种辅助支持，还是独立的非法经营实行行为。这一点，需要予以说明的则是司法实务中对“实行行为”的扩大化认定，特别是在一些第四方支付平台类案件中，对“码农”提供收款码的行为定性，部分司法机关会将其笼统认定为非法经营罪中的“资金支付结算”行为。但如前所述，所谓的禁止资金二清，主要是针对中介机构或个人扮演中介机构的情形，若行为人利用自己的收款码为他人的犯罪活动提供资金收取的帮助，此时提供收款码是其所涉实行行为本身，而针对资金进行沉淀、进行二次结算转移则是另一个独立的实行行为。那么，如果行为人只是单纯提供收款码，虽该行为为他人对钱款资金的转移提供了帮助，但此时行为人并未扮演一个“中介机构”的身份，也未实施或知晓他人从事“虚构交易”、“虚开价格”等形式的资金支付结算行为，即未从事独立的非法经营行为，此时则不应认定其构成非法经营罪，而应结合其主观情况而认定为“提供支付结算帮助”的帮助信息网络犯罪活动罪。

第三，明确行为人的主观明知，厘清主观明知的内容。这一点，在提供“资金支付结算”类型行为中，主要在于厘清帮助信息网络犯罪活动罪、开设赌场罪（上游犯罪）、以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪等之间的适用区别。所谓的犯罪“明知”，在个罪之间的要求也是不一样的。首先，明确行为人对于资金来源、资金性质是否明知；其次，对于资金流转方式及实际流向是否明知；其三，对于运作模式是否明知；其四，“明知”推定是否符合要求，有无合理反证推翻明知等。

第四，在案证据是否达到确实充分的标准。证据问题，往往是刑事案件中罪与非罪、此罪与彼罪的区分要素。如在前述的（2019）鲁0303刑初153号案件中，一审法院认为公诉机关指控被告人王海洋、宁焱犯非法经营罪、指控被告人王海洋犯洗钱罪，存在事实不清，证据不足。一审法院虽没有就具体案件定性展开说理，也未就“事实不清，证据不足”展开详细说明，但由该案例足见在此类案件中，在具体罪名适用上，证据是否确实充分仍是罪与非罪、此罪与彼罪有效区分的要素之一，不容忽视。

「本文是朋礼松律师结合自身办理非法从事资金支付结算业务涉非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、开设赌场罪等案件的一点实务思考，欢迎各位批评指正，并期待一起交流探讨。」

你的工作足够「安全」吗？

你的工作「安全」吗？你有没有想过，你可能会在某一天从工作岗位上被警察带走？你有没有想过，你正在做的事情实则是在把自己推向犯罪悬崖？你有没有想过，有一天你会站上法庭的被告人席，流下悔恨的泪水···

文 | 朋礼松 律师

自认为在现代社会中，「风险大于收益」是一个相对更高概率发生的事情。

在最近接触的两起刑事案件中，让我对「风险大于收益」这句话的理解更加笃定了一些，特别是面对发生在身边的各职场人员的涉刑案件，不管他们是年纪稍大一些的中青年，还是20岁刚冒头的年轻人···这些人中的很多年轻人，成了一种残酷意义上「风险大于收益」的亲历者。

不知道从什么时候开始，年轻人开始成为犯罪嫌疑人中的「生力军」——不是说他们逐渐成了骨干，而是他们开始更多地出现在法庭上，不得已面对来自法律的审判。也许有人会说，成年人就应该为自己的行为承担责任。这句话本没有错，但我们总是希望可以在这句话的背后，找到一点点出路，是不是可以降低「年轻的职场人」出现在刑事案件中的概率。

01

我之前就针对一个大学生涉刑案件，写过一篇案例文章（杭州刑事律师：大学生G某涉信用卡网络诈骗案，终获不起诉处理），其中就大学生的就业风险及有效规避，提出了一点点的建议与指导，多少希望能够带给年轻人们一点参考。

但是在绝大多数时候，「建议」得不到它该有的重视，好像也是「建议」的宿命。执业以来，我也接触过不少年轻人涉刑事犯罪的案子，在他们之中，有的人能有幸在公安阶段被撤销案件，免受刑罚之灾，如那个因涉套路贷而被刑拘37天，后被撤销案件的小王。有的人在检察院阶段实现了不起诉，如涉电信诈骗，后因情节轻微而被不起诉小蔡；涉敲诈勒索，后因情节轻微而被不起诉的小张；还有涉医保诈骗，后因证据不足而被不起诉的小高等。而他们中的多数人，则是案至法院、得领刑罚，他们中不乏小苏、小赵、小刘等人。

但没有多少人是幸运的，这就是成年世界的规则。当一个人的行为超出道德评价，而要上升至法律评价之时，没有人可以在此恢恢法网之下得以侥幸逃脱。

他们，也可能是你们。

02

你知道吗？多少人是在工作的岗位上被突如其来的警察带走，多少人正在做的工作却是在把自己慢慢推向犯罪的悬崖，多少人站上法庭的被告席，不仅流下了悔恨的泪水，还要被别人指着鼻子骂···

说实在的，现在的就业环境着实没那么好，特别是对那些刚刚初入社会的年轻人们，更是非常的不友好。于此背景下，在那些新兴行业四处冒头的就业市场里，多少年轻人并不审慎，加之欠缺一定的判断能力，他们在「风险与收益」的较量中，选择了短期收益。

前天我接待了一个刑案当事人小A的咨询，小A是一个20岁冒头的年轻人，我问了小A一个问题，“你在工作的时候，就没有发觉公司在做的这个业务是不对劲的么？”小A并无犹豫便说道，“我当时就为了找份工作赚点钱，真没想那么多，而且我就是一个打工的，所以即使公司出事···”

是的，这就是很多人为自己的无知、为自己的侥幸心理找的借口——「我就是一个打工的」。

03

这些年轻人，真的是无知吗？其实，我还是愿意给这个问题一个肯定的答案，他们中的很多人，着实是因无知而陷入刑事犯罪的风险。但这里的无知，在绝大多数时候，并不能成为法律上免责的「挡箭牌」。他们的无知，更多的是对风险的无知，也是对行业规范的无知，是对不懂法律可免责的无知，也是对法律评价机制的无知···

我是一名刑事律师，我接触了太多年轻人被自己的无知害惨的案子，我见过了太多流在法庭被告人席上的泪水，我见过了不少刚出校门又进牢门的少男少女们，我也见过了不少“抛妻弃子”后的破碎家庭···所以，若你对自己最新的求职工作产生了刑事风险的疑惑，又或是你对正在进行的工作产生了难得的怀疑，那就记得及时找个刑事律师聊聊吧~再不济，即使是要去投案自首，那也得给自己找一条「准路」，别又走歪了。

当然，如果你不想为咨询律师付出那相对不菲的咨询费，那平时就多交几个靠谱的律师朋友吧。毕竟，大多数时候交朋友还是比较廉价，没什么技术门槛的。当然，现在你就有一个很好的机会，因为朋律师的个人微信就在文末哦~

所以，你的工作足够「安全」吗？

@刑辩之道

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杭州“保姆纵火案”律师：她安静得不像赌徒，多次后悔还写道歉信

新京报快讯(记者王煜)备受关注的杭州“保姆纵火案”，将于12月21日在杭州中院开庭。涉案保姆莫焕晶的代理律师党琳山今日告诉新京报记者，会见中莫焕晶多次表示后悔，并给受害人家人手写道歉信。党琳山表示，希望法院公正审理，并正确适用法律。

今年6月22日，杭州蓝色钱江小区一栋住宅内燃起熊熊大火。女主人和三个年幼的孩子在火海中丧生。杭州警方调查后认定，这是一起人为纵火的刑事案件。着火家庭的保姆莫焕晶因涉嫌放火罪，被杭州上城警方刑事拘留。6月28日，杭州市公安局以犯罪嫌疑人莫焕晶(女，34岁，广东东莞人)涉嫌放火罪、盗窃罪，向杭州市检察院提请批准逮捕。8月21日，杭州市检察院以放火罪、盗窃罪，依法对“蓝色钱江放火案”被告人莫焕晶提起公诉。

起诉书指控，莫焕晶长期沉迷赌博，在被害人朱小贞家中从事保姆工作期间，多次窃取朱小贞家中贵重物品进行典当、抵押，或以买房为由向朱小贞借款，所得款项均被其用于赌博并挥霍一空。案发前一晚，莫焕晶进行网上赌博，输光6万余元。为继续筹措赌资，莫焕晶决意采取放火再灭火的方式，搏取朱小贞的感激以便再次开口借钱。6月22日凌晨5时许，莫焕晶用打火机点燃书本制造火灾，导致朱小贞和三名子女死亡，并造成被害人房屋和邻近房屋损失257万余元。

据悉，该案原定11月21日前开庭审理，但因案情重大复杂，经浙江省最高院批准，被延长审限3个月。杭州市中级法院官网消息，该案将于本月21日上午9时，在杭州市中院第二法庭开庭。

今日上午，新京报记者从莫焕晶的代理律师党琳山处获悉，其目前已抵达杭州，为开庭做准备。党琳山介绍，他是今年7月初受莫焕晶家人委托担任莫焕晶的代理律师，目前共会见莫焕晶7次。其回忆，印象中的莫焕晶“很安静，不怎么说话”，并不像外界所描述的“赌徒”形象。此外，莫焕晶多次对自己的行为表示后悔，并手写道歉信，托党琳山转交受害人家人。

开庭前，党琳山曾向最高人民法院提交《关于指定管辖的申请书》，并撰写《给承办法官的信》，呼吁法院公证客观审理，并准确适用法律。

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