律师可否直接找被害人出具谅解书，刑事谅解书的证据可采性分析怎么写

于哲，毕业于云南大学法学院，法学学士。2012年参加工作，先后在职务犯罪检察部、刑事犯罪检察部等部门工作，现任白城市人民检察院党组秘书。曾获“吉林省扫黑除恶先进个人”“白城市司法机关工作人员职务犯罪侦查标兵”“白城市经济犯罪检察工作优秀个人”等荣誉称号。

编者按

随着近几年刑事和解制度、认罪认罚从宽制度、少捕慎诉慎押刑事司法政策的施行，刑事谅解书在诉讼过程中扮演着越来越重要的角色，在审查证据中确定刑事谅解书的证明作用和采信原则，对于保护犯罪嫌疑人和被害人合法权益都有着至关重要的作用。

一、刑事谅解的发展进程

刑事谅解就是民间俗称的“私了”，是当事人自行和解的一种模式，这与中国民众深受儒家思想的教化和洗礼有一定的关系，自古以来中国民众遵从儒家倡导的“和为贵”，因此“无讼”“厌讼”的思想尤为明显，产生纠纷更愿意私下协商解决，达成谅解。

（注①）2007年1月最高人民法院发布的《最高人民法院关于构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》规定：“重视依法适用非监禁刑罚，对轻微犯罪等，主观恶性、人身危害性不大，有悔罪表现，被告人认罪悔罪取得被害人谅解的，尽可能地给他们改过自新的机会，依法从轻、减轻处罚.....”,这是刑事谅解最早被写进司法解释性质的文件中，但也将适用范围限定在“轻微犯罪、主观恶性、人身危害性不大，有悔罪表现”，并且谅解人限制为被害人。2010年2月最高人民法院颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷计划引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微的，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”该规定不但取消了刑事谅解的案件的限制范围，（注②）增加了被害人家属可以作为婚姻家庭等民间纠纷计划引发的犯罪的谅解人，同时还加大了谅解从宽的幅度。

2012年和2018年《刑法诉讼法》又引入和完善了刑事和解程序，刑事司法机关对当事人之间的谅解进行确认后启动刑事和解程序，但是将刑事和解案件限制在因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件纳入公诉案件。同时也规定犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。

（注③）将刑事和解制度建立在刑事谅解的基础之上，通过公权力对刑事谅解的确认来保证刑事和解制度的行使。同时在2021年7月1日两高联合发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中将刑事和解与刑事谅解在量刑幅度上进行区分，规定刑事谅解的最高可减少基准刑40%，刑事和解最高可减少基准刑50%。从此刑事和解制度和刑事谅解从适用主体、减刑幅度和程序适用上被明确区分。

二、刑事谅解书在案件的适用

犯罪嫌疑人取得被害人谅解，被害人出具谅解书，说明被破坏的社会关系得到一定程度的修复。从实体的角度来看，司法机关可以根据刑事谅解书对犯罪嫌疑人在量刑上进行从宽，有时甚至会影响刑罚的具体运用，（注④）增加实刑改缓、死刑改缓期的可能性。因此，刑事谅解属于非常重要的酌定量刑情节。从程序的角度来看，取得被害人的谅解后，司法机关有不予批准逮捕，变更强制措施为取保候审可能性。还有可能会令公安机关撤销案件、检察机关作出不起诉决定，影响诉讼程序的走向。

前文中我们提到刑事谅解的适用没有罪名限制，但其包含着必要条件是有被害人的存在，经过对中国裁判网的公开判决文书进行检索，目前适用刑事谅解的罪名共有104个，其中危害公共安全罪19个，破坏社会主义市场经济秩序罪29个罪名，侵犯公民人身权利、民主权利罪20个罪名，侵犯财产罪11个罪名，妨害社会管理秩序罪22个罪名，贪污贿赂罪1个，危害国防利益罪2个罪名。（注⑤）从适用罪名上看，被害人不仅仅局限于自然人，还包括法人和法人组织，甚至于国家机关，例如挪用公款罪。

三、刑事谅解书在法律适用过程中存在的问题

刑事谅解在保障和谐社会，修复社会关系中发挥着重要作用，但是在司法实践中如不能正确运用刑事谅解书的作用会影响公平公正。

1.刑事谅解书在诉讼中的作用偏重。在少捕慎诉慎押的刑事司法政策不断推进过程中，办案人要承担起不捕不诉的涉法涉诉等舆情风险，而这些风险主要来自于被害人一方。许多案件办案人首先考虑的是犯罪嫌疑人是否出具谅解书，后再去考虑其他从轻减轻的情节。犯罪嫌疑人和被害人签订刑事谅解书可以说是被害人不再追究犯罪嫌疑人的犯罪行为的背书，同时也可以看作是犯罪嫌疑人对自己犯罪行为的认罪悔罪。在适用认罪认罚从宽制度过程中，也有办案人将签订刑事谅解书作为适用认罪认罚从宽制度的前提条件。这些行为无形中提高了刑事谅解书在诉讼中地位。

2.将被害人的态度作为刑罚轻重的依据。被害人决定是否对犯罪嫌疑人进行谅解受到个人的性格、经历、经济水平、受教育程度等因素的影响，这就导致同样的案件，会因为被害人的态度不同而产生不同的处理结果，势必会出现违反了平等适用法律原则和罪责刑相适应原则，缺少公正性的问题。

3.谅解受犯罪嫌疑人一方的经济实力左右。刑事谅解书的实质是具有契约性质的合同，属于一种民事行为。民事行为就要求双方自愿达成协议。因此在实践中，能否取得谅解，很大程度上取决于犯罪嫌疑人一方能否满足被害人一方的经济要求，赔偿金额越高，越容易达成谅解。被害人一方也会根据犯罪嫌疑人的经济情况确定赔偿金额，如果赔偿金额不能满足被害方的要求，就会要求严惩犯罪嫌疑人，出现了经济赔偿左右案件办理的问题，淡化了法律的公平公正，容易产生新的不公。

4.量刑形式化。规定“谅解”可以从宽，可以适用认罪认罚从宽制度，办案人容易形成心里依赖，只要被害人一方拿出谅解材料，就可以据此认定被害人谅解了犯罪嫌疑人，不再具体合适谅解是否出于真实意思表示，“以形式上的合理性取代了真正的正义考量”。(注⑥）

四、刑事谅解书的可采性审查

司法实践中，虽然存在适用刑事谅解制度的一系列问题，但是我们不能否认其在推动我国刑罚轻缓化、修复社会关系、维护社会稳定上起到的重要作用。对刑事谅解书进行可采性审查，哪些证据材料可以采纳为刑事诉讼证据而哪些证据材料不可以采纳为刑事诉讼证据的法律规范，能够有效避免刑事谅解存在的弊端，真正实现公平。

1.刑事谅解书的主体是否符合规定，核实出具谅解书的主体是否为本案的被害人或者被害人的法定代理人或者其近亲属。在笔者办理的一起交通肇事案件中，刘某为事故死者的丈夫，刘某要求案卷中所附的谅解书作废，原因是谅解书上的签字并非其本人所签，而是在其住院时由其弟弟所签订，并非其本人意思。通过与相关办案人员联系核实，笔者得知该份谅解书的确并非其本人所签后，充分尊重了刘某的意愿，并未将该份谅解书作为犯罪嫌疑人的量刑情节予以考虑。根据刑诉法对当事人和解的公诉案件诉讼程序的有关规定，对于可以适用和解的案件，如果犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。可以看出，只有法律规定的主体即“被害人”才有权利同犯罪嫌疑人和解，出具谅解书，若谅解书非适格主体所出具的，那么，该谅解书的有效性是可以被否定的。

2.谅解书的签订是否是真实意思表示。查实谅解书的签订是否是出于被害人自愿，而非受到其他因素干扰或者犯罪嫌疑人的威胁。这里仅限于签署谅解书的是被害者本人，且犯罪嫌疑人已经按照调解协议的约定履行赔偿义务，被害人却要否定谅解书效力的情形。具体来说，可以通过与参与调解的侦查人员、见证人等核实调解协议签订的情况，确定调解协议以及谅解书是否是被害人真实意思的表示。若不能排除是被害人非正常意思表示，在调解协议也已经履行完毕的情况下，被害人没有正当理由，不能否定其所出具的谅解协议，但可以继续提起刑事附带民事诉讼，这是法律赋予被害人的一项权利，不受其他条件所限制。若查明调解协议及谅解书的签署皆是违背被害人真实意愿的，则可以附上相关证明材料，不再作为对犯罪嫌疑人的酌定从轻情节。若查明谅解书以及调解协议皆是被害人真实意思表示，但在审查起诉阶段，如果有证据证实犯罪嫌疑人还未按照调解协议的要求履行赔偿责任的，被害人表示要撤回谅解书，则可以在被害人出具相关书面说明的情况下，不再认可其出具的谅解书的效力，被害人也可以继续按其意愿提起刑事附带民事诉讼。

3.用刑事和解程序稳固刑事谅解的内容。对于符合适用刑事和解程序的那件，建议由司法机关主动适用刑事和解程序，一是有利于核实谅解的真实性，避免反悔的问题，二是对与从宽幅度可以进一步增加。

4.综合考量刑事谅解书的作用，一方面法律也明确规定了对于故意杀人、强奸等严重的刑事犯罪案件，谅解书的法律效力应当被严格控制，不得突破必要的限度。（注⑦）另一方面，谅解书仅仅是影响案件量刑的一个方面，其首先不能影响定罪，其次对于最终的量刑，法院也会根据案件的实施情况、情节的严重性以及是否有自首、立功情节等综合考虑，并非获得谅解就一定可以达到减轻刑罚的目的。

5.不能将刑事谅解作为定案依据。刑事谅解作为一个程序性证据，不应将起作为定罪的证据。实践中，有的承办人认为，犯罪嫌疑人已经签署了谅解协议，就是对犯罪行为有了自认，可以作为定案依据。笔者认为，谅解书可以作为证实犯罪事实的间接证据，可以起到辅助作用，而不应该作为定罪的唯一证据，其证据采信原则应与犯罪嫌疑人的供述一致。

【注释】

①罗有顺、王鹭颖，《检察机关借鉴“枫桥经验”促进检察环节刑事和解》，《检察日报》2019年8月12日。

②也有学者认为刑事谅解有罪名限制，包括亲告罪、盗窃罪、强奸罪（第一次强奸后自愿多次与该男子发生性行为的）、婚姻家庭关系引发的犯罪、醉驾和敲诈近亲属财物等有明确司法解释的罪名才能适用谅解。

③何日钦，《浅议公诉案件侦查阶段的刑事和解》，《法制博览》2013年3期。

④邱苹苹 ，《论刑事谅解书在刑事诉讼中的运用》，《中外交流》2019年第3期。

⑤王海龙， 《刑事谅解书有多大作用（100余个罪名出具过谅解书）》，知乎，zhuanlan.zhihu.com/p/351616524。

⑥王瑞君，《刑事被害人谅解不应成为酌定量刑情节》，《法学》2012年第7期，128页。

⑦邹欣，《以案释法 | 浅谈谅解书对刑事案件的影响》，江苏尊法律师事务所，搜狐网，www.sohu.com/a/304198644_100121216

审核| 张雪飞

文字| 于 哲

编辑| 赵 珊