合同法第一百八十六条，公序良俗民法总则第八条

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一、公序良俗原则相关概念解析

公序良俗原则由公共秩序和善良风俗两组法律概念构成，相关表述最早出现在罗马法中，《学说汇纂》中认为伤风败俗行为的效力，会因为违反公序良俗而被否认。¹近代，公序良俗原则最早是在法国法律中确立，起初是为限制过于自由的契约行为，之后，发展为认定法律行为效力的依据。公序良俗原则是我国现行民法的基本原则之一，因该原则具有不确定性、高度概括性等特性，导致其内涵及认定会因为地域、时间等因素的变化而改变，最终影响在司法实践中的运用。

（一）公共秩序

我们以不同学科视角解析公共秩序的概念，可能会呈现不同的内涵。例如，从社会学角度，公共秩序表现为一定的社会价值基础，以及有关社会与道德的理念和基本原则；从哲学的角度，公共秩序是指公共生活的动态平衡与有序状态的结构，是相对稳定的社会公共生活结构的标志；在法学的意义上，公共秩序可以理解为一种法律状态或一种法律制度。²

对于法学意义之上的公共秩序的内涵的界定，主要分为“秩序说”和“利益说”两种观点。“秩序说”的支持者，史尚宽先生认为，社会存在和发展所要求的一般秩序是公共秩序的内涵，公民的言论、出版、集会等自由都属于其含义，公民的财产和继承也属于公共秩序的范畴。实际上，维护公共秩序的各种附随制度也是公共秩序的一部分。³梁慧星教授则认为，公共秩序是指国家和社会存在和发展的一般秩序，它既要考虑国家当前的法律秩序，也要包括法律秩序背后的立法精神和价值理念。⁴站在“利益说”角度，日本法学家我妻荣先生认为，公共秩序是指国家和社会的总体利益，其内涵是抽象的，并随着时代的发展而变化，这种可塑的抽象性和可变性使它充满了生命力。⁵我国台湾地区学者王泽鉴先生也有相似观点，提出“公共秩序存在于法律本身的价值体系之中，是社会一般利益，包括整个法秩序的价值体系与规范原则，特别是宪法中关于基本人权的规定。”⁶王泽鉴先生以公序良俗原则为切入，在宪法与民法之间 架起了桥梁，对于宪法的发展和公序良俗原则的具体适用具有重要意义。

（二）善良风俗

“良俗”即善良风俗，包含于风俗之内，但其所涵盖的范围小于风俗。谈到风俗，总是难以与地域差异相割裂，《史记》中记载到，“百里不同风，千里不同俗”，这一民间俗语充分体现出风俗是极具地区差异性的。与“良俗”相对应的自然是“恶俗”，但二者并不是非黑即白的关系，例如，奥地利《动物保护法》（Tierschutzgesetz）第6章第2款规定“禁止以食用目的宰杀猫和狗”，这一禁止性规定我们可以理解为在奥地利食用猫、狗肉是违法行为，用法律将之定性为“恶俗”，但在我国某些地区，自古以来存在食用狗肉的传统习俗，社会上对于食用狗肉行为的评价也是褒贬不一。鉴于“善与恶”的判断标准难以统一，因此，对善良风俗的界定进行了讨论是有必要的。

黄茂荣教授提出，善良风俗是社会的一种最起码的伦理道德标准。⁷史尚宽先生以为，善良风俗是一种社会必须的一般性的道德规范，它不代表某一个阶级或学派的伦理观，它代表的应当是社会一般性的文化道德观念。⁸善良风俗是社会风俗里面符合一定道德标准，被社会所认可的价值选择，也正应为如此，“良俗”才能成为法律设置的“红线”，即“从事法律行为不能违法，不能违背公序良俗。”

在从法律意义讨论善良风俗之时，有必要将之与通俗的善良风俗进行区分，其主要区别在于：一、评价标准的区别，本文所讨论的，法律意义上的“良俗”是上升为国家意志的，具有规范性的法律原则，而通俗的“良俗”更多则是偏向于道德评价体系，对事物进行评价只存在对与错，不存在合法与非法。法律中的“良俗”的评价标准，是高于通俗意义上的“良俗”的，只有在违背善良风俗达到一定程度，法律才会介入。二、涵盖范围的区别，前者的范围要小于后者，可理解为通俗的善良风俗包含了法律中的善良风俗。如此区分，究其根源，是法律与道德之调控边界问题，倘若不将其进行区分，将导致善良风俗所涵盖的范围过于宽泛，会无差别地，对本应由民间自主调节的行为进行司法干涉，无疑会浪费司法资源，同时也会侵犯民事主体的权利。因此，善良风俗之评价尺度，应是适中的、平和的评价尺度，不能高标准适用。⁹

二、公序良俗原则在司法审判中的不当适用

（一）与诚实信用原则相混淆

关于诚实信用原则和公序良俗原则，于飞教授认为两者均是“白纸委任状性质”，均可产生限制法律行为效力的效果。具体而言，两原则都是对私法自治的限制，是法律的道德化，实质上均是旨在赋予法官自由裁量权之“利剑”，是用以克服成文法之局限，¹º但两者所发挥的功能大致相同，覆盖的也都是私法领域，那为何要同时规定于民法中？说明两者之间还是存在一定的区别，于飞教授认为，善良风俗的没有适用范围上的限制，而诚信原则的适用范围小于公序良俗，是只有在当事人之间存在一定法律关联的前提下，适用诚信原则才是正当的。¹¹综上所述，学界普遍认同公序良俗原则与诚实信用原则之间存在功能、范围上的一定重合，同时也明确指出两者之间的区别是不可忽视的。但在我国审判中，却存在相当一部分法律文书中存在忽视两者间区别、模糊两者间界限的情形。

2017年10月，谢新澄与莫建芬签订《商品房认购转让协议》，以取得2017年5月莫建芬从卓盛公司购得的房产产权，当月29日，莫建芬向卓盛公司申请将涉案房屋买受人变更为谢新澄，谢新澄与卓盛公司于2017年12月签订《浙江省商品房买卖合同》并进行了备案。后因谢新澄无法办理贷款，未按期支付价款，卓盛公司在2019年5月起诉要求解除合同，同年11月法院判决解除了卓盛公司与谢新澄、张振之间《浙江省商品房买卖合同》¹²。2020年8月6日，原告谢新澄起诉要求确认自己与被告莫建芬签订《商品房认购转让协议》系无效合同。其理由是，被告在未办理产权登记的情况下与自己签订《商品房认购转让协议》是为了逃避相关税费，同时该行为不符合公平、诚实信用和公序良俗等原则的要求，被告“名为买房、实为炒房”的行为应属于无效的民事法律行为。

最终法院依据《民法总则》第五条、第六条、第七条、第八条¹³认定原被告双方签订的《商品房认购转让协议》系真实意识表示，判决驳回了原告的诉讼请求。该案的争议焦点在于，在被告莫建芬在自己未办理产权登记的前提下，与原告谢新澄之间签订买卖协议是否为法律所允许。这是一个简单的合同纠纷，但法官在认定合同效力时，却直接援引了民法中的四个法律原则。“公序良俗原则的立法目的在于维护国家和社会利益，侧重于保护社会公共利益，而诚实信用原则的功能在于确保市场经济秩序，平衡当事人之间的利益关系，侧重于保护个人利益。”¹⁴笔者认为，本案系合同纠纷，将自愿、公平原则作为本案的裁判依据不可置否，诚实信用作为贯穿整个合同法的原则，在本案中也有所体现，但案中行为人并没有损害公共秩序和善良风俗，本案的裁判依据却援引了《民法总则》第八条，这是对诚实信用原则和公序良俗原则的混淆。

（二）相似案情不同判决

在2001年，原告张某某诉被告蒋某某案（以下简称“遗赠案”）在四川省纳溪区人民法院开庭审理，其作为我国“公序良俗第一案”，引起了人们的广泛关注。基本案情是，四川省泸州市居民黄某某与蒋某某系夫妻关系，在婚姻关系存续期间，黄某某与张某某非法同居，后黄某某因病去世，并在生前订立遗嘱，同时进行了公证，遗嘱内容是“将自己约4万元的财产赠送于张某某。”后张某某要求蒋某某按遗嘱执行遭拒，遂上诉至法院，请求法院判决执行遗赠协议。后法院认定，遗赠虽是意思自治的行为，但并不代表行为的行使没有边界，黄某某遗赠行为是基于自己与张某某的非法同居关系，违背社会公德和公共秩序的要求，基于《民法通则》第7条规定，判决驳回原告诉讼请求。¹⁵后一审原告张某某不服，上诉至四川省泸州市中级人民法院，二审法院同样基于遗赠协议内容不符合法律、公序良俗的要求，判决驳回上诉，维持原判。¹⁶

2012年，原告肖某某诉被告杨某某案（以下简称“赠与案”）二审在湖北省武汉市中级人民法院开庭审理。其基本案情是，原告肖某某在与陈某某婚姻存续期间，与被告杨某某保持不正当男女关系，为维持两人关系，肖某某自愿出资购买了房屋和车辆，并登记在杨某某的名下。后因杨某某与他人结婚，肖某某遂起诉至法院，请求确认杨某某收取款项系不当得利，应返还给自己。法院认为购房和购车款项是基于肖某某的自愿行为，但因其行为发生在肖某某在与陈某某婚姻存续期间，在其赠与财产中，属于陈某某财产部分的赠与不发生法律效力，基于《合同法》第186条¹⁷规定，属于肖某某所有财产部分的赠与因已交付，是有效的。¹⁸

通过对比“遗赠案”与“赠与案”可以看出，两案之间有相似之处又略有不同。笔者认为，两个案件的相似之处在于，都是在夫妻一方在婚姻存续期间，基于不道德的关系对第三人的给付财产的行为。两案的区别有三点：首先是给付方式不同，前者的给付是通过遗赠协议进行，后者则是直接给付；其次是诉的性质不同，前者是原告请求法院判决执行遗赠协议，是给付之诉，后者则是原告请求法院确认被告受赠的财产属于不当得利，是确认之诉；最后是判决结果不同，前者法院认定遗赠行为因违背社会公德而无效，后者法院基于合同法分则和有关夫妻共同财产的规定，认定赠与行为部分有效。

案情相似，判决结果却截然不同，其缘由在于法官在适用法律时的顺序问题。

在“遗赠案”中，法官在可以运用《继承法》相关具体法律规则时，优先适用了法律原则，将“违背社会公德”作为直接否认案中遗赠行为效力的依据；而在“赠与案”中，法官却以《合同法》第186条为裁判依据，并没有适用法律原则。“遗赠案”的判决结果结果虽有一部分人持异议，但大多数人是赞同的。为何在11年后的相似案件中，法官却忽略法律原则对于法律行为普遍的调整作用，忽视案中所发生的行为是否符合公序良俗的要求。

笔者认为，“赠与案”中肖某某的行为，虽然形式上是有效的赠与，但其赠与行为是基于婚外不正当男女关系，显然是不道德的行为，将之认定为部分有效是忽视了《合同法》第7条¹⁹之规定。笔者认为，导致上述问题存在的原因有两点：一是理论上对于违反公序良俗行为的研究还需更深入、更具体，二是司法审判中关于公序良俗原则案件的类型化适用效果不明显。

三、合理适用公序良俗原则的司法进路

（一）与诚实信用原则区分适用

通过上述案例和分析可以看出，公序良俗原则和诚实信用原则在概念、功能以及调整范围上均存在着一定程度的重合，相关学者也对两者进行了区分，主要存在两种观点。其一是“横向划分说”，该学说主张“两者的区别界定应从水平界面切入，缘由则在于两者均具有较强的道德色彩，但前者所指向的道德主要涵盖家庭和性道德，而后者所指向的道德主要作用于市场经济中的道德。”²º此观点忽视了公序良俗原则中的公共秩序部分，此部分正是易与诚实信用原则相冲突的部分，如此区分显然是缩小了法律概念所涵盖的范围。其二是“纵向划分说”，是指对于适用哪一个原则，需要进行违反道德程度的衡量。我妻荣先生指出，两原则在民法体系中处于不同的层次。公序良俗原则是与公平正义相同的法律终极理想，是最高追求，因而欠缺适用性；而诚信原则则是在追求最高目标途中的具体体现。²¹徐国栋教授则指出，“公序良俗的规制是基于社会普遍道德标准，属于较低的层面，其调整范围较大；而诚实信用原的层面则较高，调整范围相对较小。”²²两者是包容与被包容的关系。

综上，理论界对于两者的区分均是基于宽泛且理论化的角度切入，如此区分对两者在实践层面的适用并无显著的指导作用，笔者拙见，认为区分公序良俗原则和诚实信用原则应从以下几个方面进行。第一，两者所维护的法益存在区别。前者所维护的是社会个人之间以及个人与社会之间的法律关系，凸出对社会秩序和公共道德的维护；后者的保护对象则指向经济交往中所包含的法律因素，凸出对民事主体利益的维护。第二，两者的规制手段不同。前者是基于行为本身和其法律后果进行规制，一旦民事行为的过程或结果不符合公序良俗原则所确立的标准，就会被认定为无效，判断对象并不包含行为人的主观意识。而后者则是综合主观和客观层面进行规制，其主观方面是指毋害别人的内心状态；其客观方面是指毋害别人的行为。²³可见诚实信用原则规制的不限于民事行为自身及其所致后果，同时也会将行为人的主观意图作为规制对象。第三，两者适用的法律后果和作用不同。一项行为会因违背公序良俗原则而当然无效，因为该原则带有极强的社会属性，为了保护社会稳定、实现社会发展，否定民事法律行为的效力是实则是为了保护公共利益；而不诚信的民事法律行为并不是当人无效的，因为诚信原则具有更强的个人属性，侧重于保护经济活动中的双方。

在提出如何对两者进行区分后，回顾上文所提到的谢新澄与莫建芬买卖合同纠纷案。此案的焦点在于合同的效力，案件的中心应当围绕着交易行为本身，并没有任何侵害社会公共利益的行为，适用诚实信用原则进行规制即可。因此，区分适用两原则，是在涉及经济因素的民事案件中所必须进行的步骤。

（二）构建司法适用指导案例资源库

指导性案例制度是我国为克服成文法之缺陷，统一法律适用的一项重要举措。该制度的推行为处理疑难案件提供了新的路径，同时在一定程度上能降低类案不同判现象的发生，维护司法权威。在个案中，原则性条款的适用一般会涉及裁判者自由裁量权扩张问题，无规制的自由裁量权往往会导致案件结果掺杂着裁判者过多的主观色彩，最终导致有损法的权威性现象的出现。因此，为避免相似案情出现相差甚远的判决结果，防止公众对司法权威性产生质疑，构建在审判环节具有参考价值的指导案例资源库就显得尤为重要了。因此，下文主要基于构建案例资源库的主体和如何构建两方面进行分析。

对于构建案例资源库的主体问题，当下是由最高法进行指导性案例的筛选和释明。但因我国国土辽阔、民族众多、文化多元等客观因素的影响，人们的道德观念、风俗习惯是存在差异性的，这也直接导致了公序良俗具体适用上存在的地域性问题，若指导性案例制度的发布主体始终限于最高人民法院，是难以解决公序良俗中地域性差异问题的。

据此，笔者拙见，认为在不违背最高法所确立的案件处理原则前提下，将部分公序良俗内涵中涉及民族性、地域性特定问题的指导性案例搜集、发布本院所辖地区指导案例的权力授予给高级人民法院，或许更具实际层面的意义。具体操作则是以高级法院自主搜集公布为主，下级法院报送具有法律意义的案件并由高院筛选、公布为辅的操作模式，这样在保障最终向社会发布的指导性案例具有的权威性的同时，兼顾了获取案例渠道的灵活性的多样性。值得强调的是，高级人民法院所公布的指导案例仅在其辖区内具有指导作用，辖区外法院不得参照适用。

在解决公布主体问题后，对于指导案例资源库该如何构建，笔者认为应当依据案件所涉及的法律关系进行分类，典型的如合同案例、物权案例、婚姻家庭案例等。在构建了较大的分类体系之后，可以再结合地域、民族特点进行细化，释明其法律价值并提供具体适用的建议，将涉及公序良俗的案件进行系统整合，可以使法官更为精准地给案件定性，提高操作的便捷性。

文中注释：

1.参见周枏.罗马法原论（下）[M].北京：商务印书馆，1994:599.

2.杨德群、欧福永.“公序良俗”概念解析[J].求索，2013（11）：50.

3.史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000 ：41.

4.梁慧星.市场经济与公序良俗原则[J].中国社会科学院研究生院学报，1993（6）：25 .

5.[日]我妻荣.新订民法总则[M].于敏译.北京：中国政法大学出版社，2008：254 .

6.王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2011：232.

7.黄茂荣.民法总则（增订版）[M].台北：三民书局，1982：539.

8.史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：335.

9.杨德群、欧永福.“公序良俗”概念解析[J].求索，2013（11）：172.

10.参见徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M].北京：中国政法大学出版社，2001：172-347.

11.参见于飞.公序良俗原则与诚实信用原则的区分[J].中国社会科学，2015（11）：149-152.

12.（2019）浙0483民初4644号。

13.《中华人民共和国民法总则》第五条：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系；《中华人民共和国民法总则》第六条：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务；《中华人民共和国民法总则》第七条：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺；《中华人民共和国民法总则》第八条：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

14.于飞.公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心[M].北京：北京大学出版社，2006：222-223.

15.（2001）纳溪民初字第561号。

16.（2001）泸民一终字第621号。

17.《中华人民共和国合同法》第一百八十六条：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

18.（2012）鄂武汉中民二终字第00296号。

19.《中华人民共和国合同法》第七条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

20.史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：262.

21.参见于飞.论诚实信用原则与公序良俗原则的区别适用[J].法商研究，2005（2）：155.

22.徐国栋.诚实信用原则研究——局限性之克服成文法（增订本）[M]北京：中国人民大学出版社，2001：33.

23.参见徐国栋.民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法律研究[M].北京：北京大学出版社，2013：84.

参考文献：

[1]周枏.罗马法原论（下）[M].北京：商务印书馆，1994.

[2]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[3][日]我妻荣.新订民法总则[M].于敏译.北京：中国政法大学出版社，2008.

[4]王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2011.

[5]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[6]于飞.公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心[M].北京：北京大学出版社，2006.

[7]徐国栋.诚实信用原则研究——局限性之克服成文法（增订本）[M]北京：中国人民大学出版社，2001.

[8]徐国栋.民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法律研究[M].北京：北京大学出版社，2013.

[10]梁慧星.市场经济与公序良俗原则[J].中国社会科学院研究生院学报，1993（6）.

[13]于飞.论诚实信用原则与公序良俗原则的区别适用[J].法商研究，2005（2）.

[11]杨德群、欧福永.“公序良俗”概念解析[J].求索，2013（11）.

[12]于飞.公序良俗原则与诚实信用原则的区分[J].中国社会科学，2015（11）.

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