表见代理的构成要件，商法学周报No56：职务代理三文

【说明】

商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年5月29日集体学习的文章。

我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。

法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。

00 本期学习成果综述

今日学习的三篇文章主要围绕职务代理展开。职务代理行为本是在法人与自身职工之间通过职务权限的厘清以明确法律行为的效果归属问题，但涉及职务代理的争议更多的是公司职工与外部发生的民事法律关系。对于《民法典》第170条职务代理的规定，广大学者提出了主体适用和职权限制的问题，本期学术作者分享相关以下观点：

学者冯文婷认为：《民法典》第170条实质拆分了《民法通则》第43条，在代表行为之外，确立了独立的职务代理制度。

学者冯广林、林燕琳、熊权丰认为：一般的无权代理越权与职务代理越权的显著区别在于，由于职务关系的复杂性，相对人的注意与辨别义务的高度，职务代理人的相对人更加容易被认为是构成“善意”。

学者徐深澄认为：为了充分发挥职务代理之功能，要构建起职务代理规则的适用体系。

01 论《民法典》职务代理的立法完善——基于《民法典》第 170 条第 1 款的规范解析

【来源】《江汉论坛》2022年第4期

【作者】 冯文婷，贵州省贵阳市中级人民法院；孙志煜，贵州大学法学院

【摘要】《民法典》第170条实质拆分了《民法通则》第43条，在代表行为之外，确立了独立的职务代理制度。但第170条第1款用“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”指称职务代理人，文义上涵盖第61条的代表人，基于非法人组织具有相对独立的意思能力，也涵盖第105条的“代表”人，导致规范冲突，故第170条第1款在“人员”前应增加“非法定代表或者负责”的表述来限制；替代了《民法通则》第43条中的“工作人员”，其外延大于该款“职权”所涉人员，导致职务代理基础关系有拓展至组织外部关系的可能，滋生纷争，却也使职务代理制度获得开放性。

此外，第170条宜调整至“代理”的“一般规定”，作为第163条之第2款。

【学习心得】建议将《民法典》第170条第1款修改为：“执行法人或者非法人组织工作任务的非法定代表或者负责人员，就其法定或者习惯确定的职权范围内的事项和权限，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”以明确规范。

02 职务代理制度相关问题研究

【来源】《贵阳学院学报》2021年第6期

【作者】冯广林、林燕琳、熊权丰，贵州民族大学法学院

【摘要】在司法实践中， 职工越权究竟是否构成真正意义上的表见代理难以界定。职务越权构成的表见代理与职务代理完全越权行为具有混淆性。准确区分职务代理中不同程度越权是否均构成表见代理， 对于明确相对人、职务代理人和其所工作的法人或者非法人组织的民事责任显得尤为重要。

阐释民法典第一百七十条关于职务代理制度的构成要件， 判断职务代理行为是否职工职权范围内的事项及判定 “善意相对人”， 借此厘清一般代理越权构成表见代理、职务越权构成的表见代理与职工的完全越权， 对于完善现下职务代理制度具有重要意义。

【学习心得】一般的无权代理越权与职务代理越权的显著区别在于，由于职务关系的复杂性，相对人的注意与辨别义务的高度，职务代理人的相对人更加容易被认为是构成“善意”。

民法典170条的规定使得职务代理“一般越权”与“完全越权”的法律后果无区别，导致一些本不应该归责于法人或者非法人组织的纠纷，因为被简单地认定为成立职务表见代理而使组织担责。

该文建议：尝试建立新的职工权限明确制度；在认定“善意”的问题上，建立可供参考评价的诉讼信息库，使得司法适用更加统一。

03 《民法总则》 职务代理规则的体系化阐释——以契合团体自治兼顾交易安全为轴心

【来源】《法学家》2019年第2期

【作者】徐深澄，中国政法大学民商经济法学院

【摘要】民商合一体例下，我国《民法总则》吸收了大量的团体法思维。职务代理是团体自治对外发生效力的媒介制度，凭此媒介团体才能参与法律上之交易。为了充分发挥职务代理之功能，要构建起职务代理规则的适用体系。以契合其内在价值———团体自治和交易安全作为评判标准，选择“区别说”采有因性原则作为职务代理规则体系的基础理论，以此确定授权行为是职务代理权之权源。

同时，通过论证职务代理类型化的正当性，以类型化思维结合基础理论解释《民法总则》第170条。“法人与非法人组织”应狭义解释为“私法人与非法人组织”；职务代理权应类型化为经理权与代办权，经理权的范围是经营团体业务所必要的一切行为，代办权范围是完成相应职务所必要的一切行为，且经理权与代办权范围的认定规则均具有习惯法之效力；本条第2款中“职权范围之限制”应等同于内部指示，该款为职务代理权滥用之规则。

【学习心得】如何区分公私法人？公法人由公权力行为而设立， 以执行国家的公共任务为要旨， 其行使国家行政权力时要遵循 “法无授权即禁止”的原则。私法人遵循“法无禁止即自由”之私法自治原则。

如何对经理权和代办权进行区分？该文给出下图予以参考：

内部指示为何？就是代理人与公司存在的合同之约定和章程之规定限定的范围，制约的是内部关系，由此，代理权滥用，是针对代理人而言，代理人在代理权的范围内行事，但违反内部指示，仍为有权代理。但由此产生的“代理权滥用”的风险应由被代理人承担，交易相对人的善意信赖应受法律保护。但相对人如无可以被保护的信赖基础，则应由相对人承担相应风险，基础契约的内部约束力产生外部效力，即使为（一部分）有权代理，但应适用无权代理规则，代理行为效力待定。