强制猥亵，治安处罚与刑事处罚衔接之二：强制猥亵行为

治安处罚与刑事处罚衔接之二：强制猥亵行为

法律属于最低限度的道德，那么刑法，在法律中，充当的即是最后法，是其他部门法的保障法的角色。对于其他部门法（如民法、行政法）可以解决的问题，就不必要适用刑法来制裁。但是，对于应当由刑法来惩处的行为，也不能模糊化地适用其他部门法来解决。如此才能体现违法必究，但不错究；罚当其罪，但不错罚。

对于猥亵行为来说，既可以被评价为治安违法行为，也有可能被认定为刑事犯罪行为。那么何种情况下该以治安违法来处理，又在何种情况下应当被认定为刑事犯罪，便是实践中处理猥亵行为时需要严格把握的地方。稍有法律适用错误的地方，或者不公正处理的地方，便会使当事双方都难以理解，权利都无法得到保障，还会带来不良的社会效应。

例如，当明明是治安违法性的猥亵行为，却将行为人作为罪犯来处理，那么便会造成冤案的出现，从而带来无休止的申诉；而当明明是刑事犯罪型的猥亵行为，行为人仅被处以行政处罚，惩戒措施明显与行为的恶劣程度不相匹配，那么无疑会给被害人造成二次伤害，同样会带来无休止的申诉和未能有效打击犯罪的恶劣影响。

因此，如何正确区分治安违法型的猥亵行为和刑事犯罪型的猥亵行为，便显得尤为重要。

一、猥亵行为的治安处罚性规定和刑事处罚性规定

从上表可知，治安违法型的猥亵行为，与刑事犯罪型的猥亵行为，在法律规定上存在着诸多相似之处，但是二者所引起的法律后果却千差万别。治安处罚型的猥亵行为，最严重就是15日的行政拘留；但刑事犯罪型的猥亵行为，最严重的却是5年以上，最高可至15年的有期徒刑。

此外，在现行法律中，并没有明确的，如司法解释性的规定，对何种猥亵行为属于犯罪，何种不是，进行过具体的界分，这更加导致在对具体案件的处理上，缺乏统一的标准，有可能滋生个案的不正义。

二、实践中，对类似猥亵行为，适用不同性质处罚的案例

对比上述两起案例，行为人实施的猥亵行为，存在着明显的相似之处，但最终所面临的处罚却天壤之别。那么，究竟应当以何种判断标准，通过哪些客观要素，以对猥亵行为的行政不法与刑事犯罪进行区分呢？

三、如何有效区分治安违法型猥亵行为与刑事犯罪型猥亵行为

很显然，猥亵行为在用语上，就代表着这一行为存在不正当性。因此，无论是治安违法型猥亵行为，还是刑事犯罪型猥亵行为，都应是违反被害人意志的（当被害人具有性防卫意识时），那么，是否违反被害人意志，便不是区分二者的一个有效因素。

那么，又有哪些是区分二者的有效因素呢？

刑事审判参考第989号——吴某东猥亵儿童案中提到，在区分猥亵一般违法行为与猥亵犯罪行为时，需要着重考虑以下几个方面的因素：

1、猥亵行为侵害的身体部位所代表的性象征意义明显与否；

2、猥亵行为是否伴随暴力、胁迫等强制手段；

3、猥亵行为持续时间的长短；

4、其他能反映猥亵行为对被害人身心伤害大小，对普通公民性的羞耻心冒犯程度大小的情节；

5、行为人是否具有前科劣迹以及其他反映行为人主观恶性、人身危险性大小的情节。

考虑上述某一项或者某几项因素，如果猥亵行为情节轻微，危害不大，可以不以犯罪论处。

并且，该案中该提到，为体现对儿童的特殊保护，针对儿童实施的，入罪标准的门槛可适当降低一些。

2000年10月11日生效的江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》规定：

强制猥亵妇女”是指违背妇女意志，以抠摸、搂抱、接吻等手段，猥亵妇女的行为；

以其他方法猥亵、侮辱妇女，是指未采用暴力、胁迫手段，但违背妇女意志，通过使妇女不知反抗、不能反抗、不敢反抗的方法猥亵、侮辱妇女。一般包括：利用被害人迷信心理为其“治病”；趁妇女患病、昏迷、熟睡之机；假冒妇女丈夫；利用酒醉、药物麻醉的方法；利用教养关系；明知妇女患有精神病或痴呆症而猥亵、侮辱妇女。

结合上述案例及纪要内容可知，在区分猥亵违法行为和猥亵犯罪行为上，应当考虑的因素包括：

1. 是否使用强力、胁迫手段，或者是否利用了被害人不具有性防卫意识、能力的状态；
2. 是否长时间侵犯被害人具有性象征意义的部位，或者是否存在一次侵犯被害人多个性象征意义部位的情况；
3. 猥亵行为是否发生在公众场所，或者是否存在其他严重侵犯被害人性羞耻心的情形；
4. 是否存在一次猥亵多人，或者多次猥亵一人的情况；
5. 行为人之前是否有猥亵违法犯罪记录，或者行为人是否有准备、有预谋的实施猥亵行为。

以上几种因素，可以根据具体案件情况，通过一个或者结合多个因素，来对具体案件的性质进行判断。

当猥亵行为被规定在《治安管理处罚法》中开始，便意味着这类行为存在被行政处罚的空间，那么也就说明并不是任何猥亵行为都会构成犯罪。而在刑法作为最后法、保障法的前提之下，猥亵行为被优先处以治安处罚，也是当然之义。

但是，同时也要避免放纵猥亵犯罪行为，以及个案处罚不公正的情况。在具体案件的处理上，应当根据上述提到的各有效要素，准确认定猥亵犯罪行为，做到精准打击犯罪，不枉不纵，既不错抓、错判，又要有效保护好被害人的合法权利！