变动总价合同，固定总价承包和固定综合单价承包

本案涉及工程总承包模式的认定以及固定总价合同的价格调整问题。本案一审案号为陕西省渭南市中级人民法院（2014）渭中民二初字第00067号，再审案号为陕西省渭南市中级人民法院（2017）陕05民初13号，二审案号为陕西省高级人民法院（2017）陕民终1036号。

1. 本案的总承包模式？

2011年7月，被告富平水泥公司通过竞价平台邀请包括原告中十冶公司在内的投标人参与其1#、4#水泥库项目招投标。原告向被告缴纳了30万元投标保证金，根据招标文件，原告经过预算向被告报价13239768元，后经过竞价承诺最低报价为12750000元。2011年8月5日，被告通知原告中标。原告中标后，被告与原告协商按照合同全额开具工程发票，原告同意合同额确定优惠为12680000元。

2011年8月10日，原、被告双方签订《1#、4#水泥库总承包合同》，工程范围和内容：1#、4#水泥库所有相关材料供货，所有土建、安装、钢结构工程施工，包含四个120吨地磅基础施工以及一吨电梯一部的总包，本工程为总承包交钥匙工程。工程价款：总包价12680000元人民币。

《陕西富平水泥1#、4#水泥库项目报价说明》中已经明确“14、工程为总包交钥匙工程，原则上按设计施工，为达成合同目标可能涉及相关设计优化、完善变更，须经业主同意，相关费用也包含在总包报价中；16、本工程无任何形式的工程增加以及变更增加费用，杜绝任何形式转包、分包行为；20、根据设计图纸资料统计出的……，不再追加费用”，故本案合同应为固定总价合同，价款结算应依照1268万元计算。

工程总承包至少应包含设计与施工两个环节，本案中业主已经提供了施工图，合同中仅包含了施工环节，故本案只能定性为施工总承包，不能定性为工程总承包/交钥匙工程。

2. 工程总承包关于固定总价的相关规定

工程总承包通常采用固定总价的方式，除业主的需求发生变更外，一般不得进行工程总承包合同的价格调整。

2015年《公路工程设计施工总承包管理办法》第14条规定，“总承包采用总价合同，除应当由项目法人承担的风险费用外，总承包合同总价一般不予调整。”

2016年住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定，“工程总承包项目可以采取总价合同或者成本加酬金合同。”

2020年《工程总承包管理办法》第16条规定， “企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”

2020年《建设项目工程总承包合同（示范文本）》第14.1.1条规定，“除专用合同条件中另有约定外，本合同为总价合同，除根据第13条[变更与调整]，以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不做调整。”

3. 固定总价合同的价格调整？

一般而言，固定总价合同是不进行调整。在一些特殊的情况下，固定总价合同才可能调整。在考虑固定总价合同的价格调整问题时，需要进行仔细的分析:

一是要分析合同约定的计价方式是否为固定总价，以及固定总价合同所对应的承包范围是否明确。

二是在固定总价对应的承包范围明确的情况下，需要对争议的工程量是否在合同约定固定总价的承包范围和风险范围之内进行判断。

三是即使明确约定了固定总价所对应的承包范围，在约定的承包范围内，发包承包双方也可能因合同履行工程中发包方需求的变化而发生工程结算争议，需要通过招标投标或合同约定的分配条款确定风险的承担。

4. 公路工程设计施工总承包总价合同的调整？

《公路工程设计施工总承包管理办法》第14条明确，“总承包采用总价合同，除应当由项目法人承担的风险费用外，总承包合同总价一般不予调整。”

《公路工程设计施工总承包管理办法》第34条对项目法人承担的风险进行了明确，具体为：（一）项目法人提出的工期调整、重大或者较大设计变更、建设标准或者工程规模的调整。

（二）因国家税收等政策调整引起的税费变化。

（三）钢材、水泥、沥青、燃油等主要工程材料价格与招标时基价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分。

（四）施工图勘察设计时发现的在初步设计阶段难以预见的滑坡、泥石流、突泥、涌水、溶洞、采空区、有毒气体等重大地质变化，其损失与处治费用可以约定由项目法人承担，或者约定项目法人和总承包单位的分担比例。工程实施中出现重大地质变化的，其损失与处治费用除保险公司赔付外，可以约定由总承包单位承担，或者约定项目法人与总承包单位的分担比例。因总承包单位施工组织、措施不当造成的上述问题，其损失与处治费用由总承包单位承担。

（五）其他不可抗力所造成的工程费用的增加。