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【裁判要旨】当事人能否依据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定排除房产的强制执行，其实质是如何处理一般的房屋买卖合同买受人的权利与抵押权的关系。根据《工程价款优先受偿权批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于《执行异议和复议规定》第二十九条保护的商品房消费者。举重以明轻，如果买受人不是该条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，应当适用《执行异议和复议规定》第二十七条。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终1132号

上诉人（原审被告）：重庆国际信托股份有限公司。住所地：重庆市渝**龙溪街道金山路**附**。

法定代表人：翁振杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邹恒舟，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：张其超，男，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：周清源，男，汉族，1981年5月11日出生，住贵州省遵义市红花岗区。

委托诉讼代理人：彭洪清，贵州山一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵耀，贵州山一律师事务所律师。

原审第三人：遵义新奥房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区高九路政府**会所。

法定代表人：雷文进，该公司董事。

委托诉讼代理人：张X杰，建纬（昆明）律师事务所律师。

原审第三人：云南星长征投资开发控股集团有限公司。住所地：云南省昆明市度假区广福路**星长征商务大厦****。

法定代表人：陈庆忠，该公司执行董事。

原审第三人：云南长松园陵园有限责任公司。住所地：云南省昆明市学府路**金鼎宾馆办公楼。

法定代表人：范晓玲，该公司董事。

原审第三人：遵义星长征投资发展有限公司。住所地。住所地：贵州省遵义市汇川区高九路市政府**会所**。

法定代表人：雷文进，该公司董事。

原审第三人：陈庆忠，男，苗族，1966年2月24日出生，住云南省昆明市西山区。

上诉人重庆国际信托股份有限公司（以下简称重庆信托公司）与被上诉人周清源及原审第三人遵义新奥房地产开发有限公司（以下简称遵义新奥公司）、云南星长征投资开发控股集团有限公司（以下简称云南星长征公司）、云南长松园陵园有限责任公司（以下简称长松园陵园公司）、遵义星长征投资发展有限公司（以下简称遵义星长征公司）、陈庆忠案外人执行异议之诉一案，不服重庆市高级人民法院（2018）渝民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆信托公司的委托诉讼代理人邹恒舟、张其超，周清源的委托诉讼代理人彭洪清、赵耀，遵义新奥公司的委托诉讼代理人张X杰，到庭参加诉讼。云南星长征公司、长松园陵园公司、遵义星长征公司、陈庆忠经传票传唤未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，依法缺席审判。本案现已审理终结。

重庆信托公司上诉请求：（1）撤销（2018）渝民初180号民事判决，驳回周清源的执行异议请求；（2）本案诉讼费由周清源承担。主要理由：周清源对案涉房屋享有的权利不得对抗重庆信托公司的抵押权。（一）重庆信托公司系案涉房屋的抵押权人，遵义新奥公司无权私自出售诉争房屋。（二）周清源占有案涉房屋时间不确定，周清源支付房款事实不清，在支付时间上违背交易常理，周清源未作出合理解释。周清源与其他付款人的关系未查明。（三）原审法院适用法律错误。周清源根据商品房预售许可证向遵义新奥公司购买案涉房屋，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称执行异议和复议规定)第二十九条的规定，而不是第二十八条的规定。又因周清源购买房屋系商业房产不是商品住宅，不能依据第二十九条规定予以特殊保护。

周清源辩称，原审法院事实认定清楚，法律适用正确。

周清源起诉请求：（1）停止对周清源购买的位于遵义市上海路尊城天地项目8号楼6层1号房屋的强制执行，并解除对该房屋的查封；（2）确认遵义市上海路尊城天地项目8号楼6层1号房屋归周清源所有；（3）本案诉讼费用由重庆信托公司承担。

原审法院认定：2013年5月16日，重庆信托公司与遵义新奥公司签订《信托借款合同》和《抵押担保合同》，约定遵义新奥公司向重庆信托公司借款5亿元，遵义新奥公司以其所有的位于贵州省遵义市汇川区上海路的新长征国际大酒店项目的在建工程（面积共计94863.9平方米）及国有土地使用权（面积共计11464.5平方米）向重庆信托公司提供抵押担保。2013年5月23日，重庆信托公司办理了新长征国际大酒店及配套项目4-8号楼的在建工程抵押登记，取得在建工程抵押他项权证。2014年5月22日，重庆信托公司与遵义新奥公司签订《信托借款合同之补充合同（二）》，变更抵押物为遵义新奥公司所有的遵义新长征国际大酒店及配套项目全部房产。2014年5月29日、30日，遵义新奥公司取得贵州省遵义市汇川区上海路的新长征国际大酒店项目1-2号楼及4-8号楼面积共计944951.1平方米房产的《房屋产权证》，房产证号为：遵房权证监字第××、20××92、20××93、20××23、20××32、20××34、20××35、20××37号。2014年5月30日，重庆信托公司与遵义新奥公司签订《抵押担保合同》，变更抵押物为遵义新长征国际大酒店及配套项目1-2号楼及4-8号楼房产（面积共计944951.1平方米）。2014年6月6日，重庆信托公司办理了上述房产的抵押登记，取得上述房产抵押他项权证，他项权证号为：遵房他证监字第××号。2014年8月13日，重庆信托公司办理了遵义新长征国际大酒店及配套项目1-14号楼房产（面积共计148751.73平方米）的抵押他项权证，他项权证号为：遵房他证监字第××号。因遵义新奥公司偿还了部分借款本息，重庆信托公司与遵义新奥公司分别于2015年3月31日、4月1日签订《信托借款合同之补充合同（三）》《变更协议》，解除了遵义新长征国际大酒店及配套项目1号楼房产（面积68987.43平方米）的抵押，剩余抵押物（遵义新长征国际大酒店及配套项目2-14号楼共计79764.3平方米房产）的抵押不变。剩余抵押物的房产证号为：遵房权证监字第××、20××93、20××23、20××32、20××34、20××35、20××37、20××27、20××30、20××32、20××33、20××35、20××36、20××38、20××26号。2015年3月31日，重庆信托公司取得上述剩余抵押房产的抵押他项权证，他项权证号为：遵房他证监字第××号。

因遵义新奥公司到期未偿还借款，重庆信托公司将遵义新奥公司、云南星长征公司、遵义星长征公司、长松园陵园公司、陈庆忠诉至原审法院，原审法院于2016年4月25日立案受理。诉讼中，重庆信托公司提出保全申请，原审法院于2016年5月9日作出（2016）渝民初第16号《民事裁定书》和《协助执行通知书》，轮后查封遵义新奥公司提供抵押的位于贵州省遵义市汇川区上海路新长征国际大酒店及配套项目2-14号楼房产79764.30平方米。2017年3月8日，原审法院作出（2016）渝民初16号民事判决，判决遵义新奥公司向重庆信托公司支付借款本金25780万元及利息、复利；重庆信托公司对遵义新奥公司提供抵押的位于贵州省遵义市汇川区上海路新长征国际大酒店及配套项目2-14号楼的房屋（他项权证号：遵房他证监字第××号）优先受偿；重庆信托公司对遵义星长征公司提供质押的遵义新奥公司99.2%的股权优先受偿；云南星长征公司、长松园陵园公司、陈庆忠对上述债务承担连带清偿责任。判决生效后，因遵义新奥公司、云南星长征公司、遵义星长征公司、长松园陵园公司、陈庆忠不履行判决义务，重庆信托公司向原审法院申请强制执行，原审法院于2017年7月3日立案执行。执行中，经原审法院与首轮查封（首轮查封时间为2015年9月2日）上述房产的云南省昆明市中级人民法院协调，将上述抵押房产移交原审法院处置。2018年8月9日，原审法院作出（2017）渝执19号之一《执行裁定书》，对上述抵押房产进行续查封，并于2018年8月9日发出对上述抵押房产进行评估、拍卖的公告。周清源知晓后，对原审法院执行的遵义新奥公司名下位于遵义市汇川区上海路新长征国际大酒店及配套项目2-14号楼的房屋提出书面异议，以其系该项目8号楼6层1号商品房（遵房权证监字第××号房地产权证所载的8号楼建筑面积8999.52平方米的一部分）的权利人为由，申请停止对该房屋的执行。原审法院于2018年10月9日作出（2018）渝执异60号《执行裁定书》，驳回案外人周清源的执行异议请求。该执行裁定书于2018年10月15日送达周清源，周清源于2018年10月26日提起本案诉讼。

另认定，2014年3月24日，遵义新奥公司与周清源、吴XX签订《商品房买卖合同》，约定遵义新奥公司将其开发的上海路尊城国际项目8号楼6层1号房屋出售给周清源、吴XX，该房屋建筑面积1375.33平方米，套内建筑面积811.03平方米，总价款为10019639元。关于付款方式及期限，合同第八条约定：“买受人采用贷款方式付款。买受人以银行按揭付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款计8293319元，余款1726320元以银行按揭支付。……因出卖人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择以下第1种方式：（1）合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议……。”第十一条约定：“出卖人应当在2014年5月31日前向买受人交付该商品房。”该《商品房买卖合同》尾部由遵义新奥公司加盖印章，周清源签字，吴XX未签字。

周清源分别于2014年1月23日、2014年2月21日、2014年3月4日、2014年4月18日通过POS机刷卡或者转账方式向遵义新奥公司支付购房款2678950元、670339元、710935元、729675元。李X分别于2014年2月21日、2014年3月24日、2014年4月4日通过POS机刷卡或者转账方式向遵义新奥公司支付购房款587000元、1396141元、15万元。方X分别于2014年2月21日、2014年4月18日通过POS机刷卡或者转账方式向遵义新奥公司支付购房款113000元、80万元。张X于2014年2月21日通过POS机刷卡方式向遵义新奥公司支付购房款56万元。以上款项合计金额8396040元。2014年2月21日，遵义新奥公司向周清源出具四份《收据》，载明周清源向遵义新奥公司交纳案涉房屋房款8293319元、维修基金101582元、抵押登记费570元、预告登记费570元，合计8396041元。诉讼中，原审法院通知周清源补交剩余购房款，周清源于2020年4月22日补交房款1623599元。

2014年6月3日，遵义君御物业管理有限公司向周清源出具《交付使用书》，载明：现将新长征8号楼6层1号房屋交付业主周清源使用。此后，周清源对上述房屋进行装修，并对外出租经营。

还认定，李X与方X系夫妻关系。

2011年6月3日，遵义市住房和城乡建设局就遵义新奥公司开发的新长征国际大酒店及配套项目8号楼出具《商品房预售许可证》，准予预售。

诉讼中，周清源还举示了其分别与李X、张X签订的《合作协议》、李X与遵义新奥公司签订的6份《商品房认购协议书》以及周清源、李X、张X与遵义新奥公司签订的20份《商品房买卖合同》，拟证明遵义新奥公司原以单间形式将案涉房屋出售给周清源、李X、张X，后因遵义新奥公司销售方式调整，就案涉房屋只能签订一份《商品房买卖合同》，李X、张X遂与周清源达成协议后，由周清源与遵义新奥公司签订《商品房买卖合同》。庭审中，周清源申请李X、张X、方X出庭作证，李X、张X均对上述事实予以认可，同时认可其向遵义新奥公司支付的款项系支付案涉房屋的购房款。周清源还举示了遵义市不动产登记事务中心出具的不动产登记资料，资料上手写记载：“该笔抵押注销时间为2014年6月6日”，并加盖遵义市不动产登记事务中心产籍档案查封专用章。

诉讼中，吴XX向原审法院出具《情况说明》，载明：其与周清源系夫妻关系，本案由周清源负责，其所享有的权利义务由周清源代为行使，其虽在合同中被列为买受人，但未在合同中签字捺印。

诉讼中，周清源向原审法院提交申请书，申请撤回关于要求确认双方签订的《商品房买卖合同》有效的诉讼请求。

原审法院认为：

（一）关于是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的问题。周清源于2014年3月24日与遵义新奥公司签订《商品房买卖合同》，上述时间早于原审法院对案涉房屋采取查封措施的时间，且遵义新奥公司在签订《商品房买卖合同》时已取得预售许可证，双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，应当认定符合在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的规定。

（二）关于在人民法院查封之前已合法占有该不动产的问题。根据周清源举示的证据，遵义君御物业管理有限公司于2014年6月3日向周清源出具《交付使用书》，将案涉房屋交付给周清源使用。此后，周清源对上述房屋进行了装修，并与他人签订租赁合同，将上述房屋对外出租经营。上述时间均早于原审法院对案涉房屋采取查封措施的时间，故应当认定符合在人民法院查封之前已合法占有该不动产的规定。

（三）关于房款的支付问题。根据周清源与遵义新奥公司签订的《商品房买卖合同》的约定，案涉房屋总价款为10019639元，周清源于本合同签订之日支付首期房8293319元，余款1726320元以银行按揭方式支付。在本案中，周清源举示的付款凭证可以证明周清源、李X、张X、方X共同向遵义新奥公司支付案涉房屋购房款8396040元，且李X、张X、方X均出庭作证证明其向遵义新奥公司支付的款项均系案涉购房款。本案诉讼中，周清源于2020年4月22日将剩余房款1623599元按照原审法院的要求交付执行，周清源合计付款10019639元，已付清了《商品房买卖合同》约定的购房款，符合已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行的规定。

（四）关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。

（1）在开发商已就预售的商品房办理预售许可证的情况下，买受人基于对预售许可证的信赖而签订商品买卖合同符合一般房屋交易主体的认知和交易习惯。在本案中，重庆信托公司虽于2013年5月23日办理了包括案涉房屋在内的在建工程抵押登记，但遵义新奥公司于2011年6月3日即就新长征国际大酒店及配套项目8号楼办理了《商品房预售许可证》。预售许可证系行政机关履行管理职能而颁发，其目的就是准许开发商在开发尚未完成的情况下预售商品房，且预售许可证均在销售场所公示，周清源基于对预售许可证的合理信赖而与遵义新奥公司签订《商品房买卖合同》，符合一般房屋交易主体的认知和交易习惯。

（2）在开发商已办理预售许可证的情况下，买受人基于所购房屋为预售商品房及对预售许可证的合理信赖而未查询房屋产权登记状况的主观过错程度较低。根据《城市商品房预售管理办法》第二条规定，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。根据《城市房地产转让管理规定》第六条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。由于案涉房屋为预售房屋，遵义新奥公司已办理《商品房预售许可证》，周清源作为一般房屋交易主体基于所购房屋为预售商品房以及对预售许可证的合理信赖，认为案涉房屋尚未办理房地产权属证书，故无需核实房屋的产权登记状况具有合理性，其主观过错程度较低。

（3）在预售许可证与抵押权并存的情形下，抵押权人较买受人负有更高的注意义务。在本案中，重庆信托公司在办理在建工程抵押登记时，遵义新奥公司已取得案涉房屋的预售许可证。此种情形下，一方面重庆信托公司作为专业的金融机构应当预见抵押物存在可能被销售的风险，其应当采取妥善措施防范抵押物被预售而导致贷款无法收回的风险，但其在本案中并未举示充分证据予以证明。另一方面，在预售许可证与抵押权并存的情形下，自然人购买商品房和金融机构实现抵押权均存在风险，但重庆信托公司作为专业的金融机构，其风险防范意识和风险防范能力远远强于周清源，其所负有的注意义务亦应高于周清源，相应地，其应当承担的风险也应当大于周清源。此外，重庆信托公司于2014年6月6日将在建工程抵押转为现房抵押时，遵义新奥公司已将案涉房屋交付给周清源，重庆信托公司未现场核实房屋的占有使用状况并向遵义新奥公司提出异议，亦存在较大的过错。

（4）依据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，周清源已按照遵义新奥公司的要求交纳了预告登记费，作为一般购房者，已尽到了充分的注意义务，其有理由相信可以取得案涉房屋的预告登记，并最终取得案涉房屋的所有权。但遵义新奥公司未为周清源办理预告登记并非周清源原因所致，案涉房屋办理房地产权证后遵义新奥公司即将在建工程抵押变更为现房抵押，周清源对此并不知情且不能避免，不能由此认定周清源对不能办理过户登记存在过错。

综上，案涉房屋不能办理过户登记手续，周清源、重庆信托公司、遵义新奥公司均有过错，但周清源过错程度较低，可以认定本案符合非因买受人自身原因未办理过户登记的规定。周清源请求停止执行案涉房屋的请求符合执行异议和复议规定第二十八条之规定，原审法院予以支持。

关于周清源请求确认案涉房屋归其所有的问题。周清源与遵义新奥公司签订的《商品房买卖合同》系债权合同，在案涉房屋产权尚未登记至周清源名下的情况下，周清源仅可依照该合同之约定请求遵义新奥公司履行交付房屋、协助办理房地产权证等义务，而不能直接依据该合同请求人民法院确认其对所购房屋享有物权。因此，周清源请求确认案涉房屋归其所有的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。

原审法院判决：

“一、不得执行位于遵义市上海路尊城天地项目8号楼6层1号房屋；

“二、驳回周清源的其他诉讼请求。

“案件受理费69853.23元，由重庆国际信托股份有限公司负担。”

本院于2020年10月16日组织当事人召开了庭前会议，进行了审理前的程序和实体准备。当事人就本案上诉争议的问题签订了争点协议。一致认为，除下列争点之外，对原审判决认定的事实和适用的法律均不持异议。本案的争点为：（1）周清源能否依据执行异议和复议规定第二十八条排除执行法院对案涉房产的强制执行；（2）周清源在查封之前是否已经支付案涉房款8293319元；（3）周清源在查封之前是否已经合法占有案涉房屋。

在庭前会议上，当事人正确行使辩论权与处分权，其上述诉讼行为合法有效，本院予以确认。

本院认为：本案争议的关键问题是周清源能否依据执行异议和复议规定第二十八条的规定排除执行法院对案涉房产的强制执行。这一问题的实质是如何处理一般的房屋买卖合同买受人的权利与抵押权的关系。根据本院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于执行异议和复议规定第二十九条保护的商品房消费者。举重以明轻，如果买受人不是该条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，应当适用执行异议和复议规定第二十七条。周清源与遵义新奥公司签订《商品房买卖合同》，案涉房产系商铺，周清源并非基于居住购买案涉房屋，不是商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，其对案涉房屋享有的权利不能对抗重庆信托公司在案涉房屋上设定的抵押权，不足以排除执行法院的强制执行。本案不属于执行异议和复议规定第二十七条但书规定的情况，亦不适用该规定第二十八条，当事人围绕该条规定形成的其他争执不具有法律意义，无审理之必要。

综上所述，原判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销重庆市高级人民法院（2018）渝民初180号民事判决；

二、驳回周清源的诉讼请求。

一审案件受理费69853.23元，由周清源负担。

二审案件受理费69853.23元，由周清源负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　 冯文生

审 判 员　 叶　欢

审 判 员　 叶　阳

二〇二〇年十二月四日

法 官 助 理 李 娟

书 记 员 胡青青

来源：民事审判