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【大王律师】

首先，听取了一些朋友的建议，将案例的选用范围做了适当扩展，从证券期货类案件适当扩大到金融领域的疑难案件，这亦符合当前金融领域的实际情况，

本案案由是金融借款合同纠纷，没有争议的判决部分是真正借款人东莞市华丰盛塑料有限公司偿还借款本金7000万元、利息及复利并支付罚息；利息、复利、罚息这三项加起来，结合巨额本金，借款人的担子不轻，担保人的担子更不轻，这也形成了本案的争议焦点。

因为本案的判决书有删节，因此不便就该判决书发表过多议论，谨就本案出现的一些法学问题，如不动产最高额抵押等问题以专题的形式作一下探讨。

且，金融借款合同纠纷是多发案件，多选用一些相关案例有其必要性。

【专题】

一、最高额抵押的最高额确定

（一）最高额担保区别于普通担保的一个基本特征是最高额担保属于限额担保，最高额将担保的债权限定在一定范围内。对于债权人来说，最高额直接决定了抵押权人优先受偿范围的大小。对于担保人来说，其承担担保责任的范围也仅在最高限额以内，对超过最高限额的债权，无需承担责任。

合同中关于“最高限额”的表述主要有三种方式。第一种方式最高限额表述为“债权最高限额”；第二种方式最高限额表述为“本金最高限额”；第三种方式最高限额表述为“主债权最高额”。

在现有的法律条文概念中，一般将“主债权最高额”中主债权的概念理解为本金，例如《中华人民共和国物权法》第173条规定：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。因此，诸如买卖合同中的货款债权等原债权，即为主债权。在金融借款合同中，主债权就是指出借人的借款本金。且从目的解释的角度，将主债权最高额理解为本金最高额更贴近当事人订立合同的目的。

由于合同条款表述不同，金融机构和担保人在诉讼中常产生理解分歧，即担保人承担责任的范围是借款本金余额不能超过最高限额，还是借款本金余额、利息以及其他费用之和不能超过最高限额。金融机构一般主张“最高限额”仅是指借款本金的不超过最高限额，且依据抵押合同当事人对担保范围的合意，担保人对于超过本金最高限额的利息、罚息、复利、违约金以及债权人实现债权的费用等仍要承担担保责任；而担保人则对此做出相反的理解。

（二）域外法律的相关规定内容。

在我国设立最高额抵押制度前，1804年《法国民法典》最早提出并以成文法条形式出现。《德国民法典》较为清楚的规定了最高额抵押的债权若包括利息，则利息包含于最高额中；而《日本民法典》第398条规定，经过设立抵押而担保一定范围的不特定债权，该抵押有最高限额，该限额包括债权本金、利息及违约金。故，域外立法普遍持债权最高限额的观点。

参照同属大陆法系国家的成熟做法和我国理论界的主流学说，我国应采纳债权最高限额观点作为明确最高债权额认定的标准。

（三）债权最高限额说的合理性。

1、本金最高限额说不符合法律设定最高额抵押制度的初衷

最高额抵押制度，是建立在当事人之间的长期良好信用关系基础上，为双方持续性借款或其他交易进行的一种担保。最高额额度的限制，能够合理地调节债权人和抵押人的关系，防范金融风险的发生，将可能出现的逾期情况控制在一定的程度内。

本金最高限额说未将全部债权归入最高限额的范围，当债务人逾期时，合同实际产生的利息、违约金、催收费用等总额处于不确定状态，使得债权总和冲破最高限额的限制，实际上变成一种无额度抵押担保，改变了最高额抵押制度原有的立法本意。

2、从文义解释角度理解，采用债权最高限额说观点更加合理

《物权法》对于最高额抵押的规定是到期债务不履行或应实现抵押权时，抵押权人就抵押财产在最高债权额限度内享有优先受偿权。

此处的最高债权额，不能简单理解为本金最高余额，否则法律直接规定在本金最高额限度内优先受偿岂不是更加明确。

从文义理解，最高债权额应该是一个边缘宽泛的含义，债权本金、利息、违约金以及实现债权的费用等均应纳入其中。

3、合同约定本金最高额有违物权法定原则

有观点认为本金最高限额体现了当事人的意思自治，符合当事人的真实意思表示。但是，物权具有对世效力，物权法定原则是指当事人不能随意创设物权，物权的种类与内容只能法定，而民法的最高额抵押条款没有允许当事人意思自治，故当事人此种约定违反了物权法定原则。

4、要保护对法律合理信赖的后顺位抵押权人的权利

本金最高限额比债权最高限额对抵押权人的权益保护范畴更大，只要本金不超过最高限额，其产生附随债权等都具有优先受偿权。但问题在于，过分注重保护前一顺位抵押权人的利益，在利息、违约金、费用等都不能特定情况下，优先受偿的总额无法确定，在债权人怠于行使权利、债务人未履行债务或抵押物拍卖、变卖前，附随债权总额持续增长，后一顺位抵押权人对抵押物优先受偿的范围会不断缩小。

5、充分考虑防范金融风险，维护金融秩序稳定的需要

从金融机构一方来看，抵押范围的扩大对债权保护将更加充分。因为利息、罚息、违约金以及催收费用等，受到国家政策，债务人逾期时间、程度等多重因素影响，只要本金不超过最高限额，本金产生的利息、费用等附随债权一并能得到抵押担保，金融机构呆坏账风险将大大降低，最大限度的保证了金融机构的利益。

从借款人一方来看，债权获得充分担保，会提高金融机构放贷的积极性，相应缩短放款时间，另外将本金作为最高限额，金融机构不必过多考虑借款人逾期风险，对贷款额度的把握也更加宽松，由此借款人融资成本下降，融资额提高，更能满足企业发展需求，解决融资难的问题。

但是，我们认为，目前我国经济逐步转型，经济发展进入新常态，政府高度重视防范系统性金融风险，保障金融安全稳定，从长远看上，采纳债权最高额说更有必要。若借款人资信良好、抵押财产价值较高，金融机构完全可以在签订最高额抵押合同时提高最高限额。

二、概括最高额抵押权的合法性问题。

（一）所谓概括最高额抵押权，是指就抵押权人（债权人）对债务人的一切债权，在最高额限度内均予担保的最高额抵押权。

1、赞同概括最高额抵押权的判例和学说认为，概括最高额抵押权虽然可能阻塞抵押人就抵押物再次获取融资的途径，但它为抵押人原来所选择的方法，基于合同自由原则，不存在主张概括最高额抵押权无效的理由。何况最高限额已有登记，最高额抵押权的效力及其限度业已确定且已公示，对第三人不至发生损害。加上在解释上应认为最高额抵押权所担保的债权，并非无限的债权，而是限于直接或间接因交易关系所生的债权，而非及于所有的侵权行为产生的损害赔偿请求权等债权。所以，日本下级审裁判实务一向认定概括最高额抵押权为有效。

2、否定概括最高额抵押的判例和学说则主张，概括最高额抵押权系就抵押权人和债务人之间所发生的一切债权，如侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权等偶然发生的债权，均列入担保的范围，会使抵押人负担不可预期的债务，对抵押人来说是不公正的。

再者，一般最高额抵押所担保的债权因有一定范围的限制，后顺位抵押权人、一般债权人对抵押物负担的担保程度可以作出一定的预测，以决定是否同意抵押人就其财产设立抵押权，是否再成立债的关系。但在概括最高额抵押权的情况下，因该抵押未划定担保债权的范围，不仅偶然发生的债权可以进入担保范围，甚至抵押权人得以不当方法把本无担保的债权、票据债权等列入担保范围，使后顺位抵押权人、一般债权人难以预料，面临较大的风险。

还有，概括最高额抵押权的设立，常常是经济上处于优势地位的金融机构、大企业以格式条款的形式，使经济上处于劣势地位的弱者被迫接受，抵押权人然后利用对抵押物交换价值的独占，处于优越于其他债权人的地位，使抵押人在经济上屈服于自己的控制之下，形成压迫经济上弱者的不公平结果，有悖于社会公平正义的理念。

最后，概括最高额抵押权所担保的不特定债权因无一定的基础法律关系作为发生原因，该抵押权已无一定的法律关系可资从属，已经违反了抵押权的从属性，故不应承认其效力。

以上两种见解各有所据，但权衡利弊，否定说的理由更充分些。

（三）具体到我国现行法，由于将最高额抵押权制度的使用范围限定为借款合同关系、债权人和债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同关系场合，后《物权法》虽然将其适用范围有所扩张，如票据关系、商业服务关系等领域亦可成立最高额抵押权，但其规范意旨也没有超出交易关系的领域，所以，宜得出民法尚未承认概括最高额抵押权的结论。当然，即使不承认概括最高额抵押权，立法政策上也可考虑对某些特殊的侵权损害赔偿请求权——如工厂排放废气引发的环境侵权损害赔偿请求权——允许设立最高额抵押权予以担保。

三、抵押财产被查封、扣押与被担保债权的确定

（一）抵押物因财产保全而被查封、扣押时，最高额抵押权所担保的债权特定。其原因在于：

查封、扣押抵押物的根本目的就是为了防止被申请人转移、隐匿或毁损财产导致将来的判决难以执行。若允许抵押物被查封、扣押后被担保债权仍可不特定，财产保全的目的就无法实现。

（二）抵押物因执行程序而查封、扣押时，债权特定。其原因在于：

1、查封、扣押的目的是为了保证对财产的顺利换价，实现债权的清偿。查封、扣押不仅是强制执行程序的实质性开始，通过将被查封、扣押的财产与被执行人的其他财产分开，揭示社会公众不要就查封、扣押之物进行交易，具有维护交易安全的作用。

2、《最高人民法院关于人民法院民事执行工作若干问题的规定（试行）》第39条规定：“查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当。”第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的财产。”

3、既然财产拍卖、变卖后所得价款，仍然应由抵押权人等优先受偿，其优先受偿权不受影响，那么就必须明确最高额抵押权人优先受偿的范围。若该范围不明确，则申请强执的债权利益事实上就无法获得必要的保障。

（三）最高额抵押权担保的债权确定的时间点。

就《物权法》第206条的文义观察，抵押物被查封、扣押使得最高额抵押权所担保的债权确定的时间点，应指抵押财产被实际查封、扣押之时。自此时既有的债权及某些将来发生的债权属于被担保债权的范围，其他将来发生的债权不再属于担保范围。

倘若最高额抵押权人没有接到法院关于查封、扣押的裁定，亦未通过其他途径知悉查封、扣押的事实，仍然继续放贷或与债务人成立其他债权，却不再享有担保给予的优先受偿，自然加大了其债权未来实现的风险。而最高额抵押权人若知悉抵押物被查封、扣押，则很可能不再放贷或与债务人成立其他债权，以有效规避风险。

因此，把抵押物因被查封、扣押使最高额抵押权所担保的债权确定的时间点，定在最高额抵押权人知悉抵押物被查封、扣押之时，比较合理，而我国台湾地区的“民法”即持这样的立场，因此我国民法典第四百二十三条第（四）项亦已作出修改“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”。

【案情摘要】

（一）案涉合同的效力问题。

1、《民法》第215条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

2、本案中，中信银行东莞分行分别与陈志华等三人签订的《最高额抵押合同》，约定陈志华以其位于东莞市中堂镇东泊村的房屋、陈仁兴以其位于东莞市中堂镇的房屋、梁彩霞以其位于东莞市中堂镇东泊村陈屋新村的房屋为案涉债务提供担保。

上述合同内容系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。虽然前述抵押物未办理抵押登记，但依据前述民法第215条之规定，该事实并不影响抵押合同的效力。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应依据合同约定或法律规定承担相应责任。

（二）被告的违约责任认定问题。

1、案涉《最高额抵押合同》第六条“甲方声明与保证”约定：“6.2甲方对本合同项下的抵押物拥有完全的、有效的、合法的所有权或处分权，需依法取得权属证明的抵押物已依法获发全部权属证明文件，且抵押物不存在任何争议或任何权属瑕疵……6.4 设立本抵押不会受到任何限制或不会造成任何不合法的情形。”

第十二条“违约责任”约定：“12.1 本合同生效后，甲乙双方均应履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同约定的义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。12.2 甲方在本合同第六条所作声明与保证不真实、不准确、不完整或故意使人误解，给乙方造成损失的，应予赔偿。”

根据上述约定，陈志华等三人应确保案涉房产能够依法办理抵押登记，否则应承担相应的违约责任。本案中，陈志华等三人尚未取得案涉房屋所占土地使用权证，因房地权属不一致，案涉房屋未能办理抵押登记，抵押权未依法设立，陈志华等三人构成违约，应依据前述约定赔偿由此给中信银行东莞分行造成的损失。

2、民法第584条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

《最高额抵押合同》第6.6条约定：“甲方承诺：当主合同债务人不履行到期债务或发生约定的实现担保物权的情形，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于主合同债务人自己提供物的担保、保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方有权直接请求甲方在其担保范围内承担担保责任，无需行使其他权利（包括但不限于先行处置主合同债务人提供的物的担保）。”第8.1条约定：“按照本合同第二条第2.2款确定的债务履行期限届满之日债务人未按主合同约定履行全部或部分债务的，乙方有权按本合同的约定处分抵押物。”

3、在《最高额抵押合同》正常履行的情况下，当主债务人不履行到期债务时，中信银行东莞分行可直接请求就抵押物优先受偿。

（三）中信银行东莞分行的违约责任问题。

1、本案抵押权因未办理登记而依法未设立，中信银行东莞分行无法实现抵押权，损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内华丰盛公司未清偿债务数额部分，并可依约直接请求陈志华等三人进行赔偿。

2、根据本案查明的事实，中信银行东莞分行对《最高额抵押合同》无法履行亦存在过错。

东莞市房产管理局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。据此可以认定，中信银行东莞分行在2013年签订《最高额抵押合同》时对于案涉房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。

中信银行东莞分行作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力。相对于此前曾就案涉抵押物办理过抵押登记的陈志华等三人来说，中信银行东莞分行具有更高的判断能力，负有更高的审查义务。中信银行东莞分行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错。

3、依据民法第591条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿”的规定，中信银行东莞分行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大，应适当减轻陈志华等三人的赔偿责任。

综合考虑双方当事人的过错程度以及本案具体情况，酌情认定陈志华等三人以抵押财产价值为限，在华丰盛公司尚未清偿债务的二分之一范围内，向中信银行东莞分行承担连带赔偿责任。

【基本案情】

2013年12月31日，中信银行股份有限公司东莞分行与东莞市华丰盛塑料有限公司、东莞市亿阳信通集团有限公司、东莞市高力信塑料有限公司签订《综合授信合同》，约定中信银行东莞分行为亿阳公司、高力信公司、华丰盛公司提供4亿元的综合授信额度，额度使用期限自2013年12月31日起至2014年12月31日止。

为担保该合同，中信银行东莞分行于同日与陈志波、陈志华、陈志文、亿阳公司、高力信公司、华丰盛公司、东莞市怡联贸易有限公司、东莞市力宏贸易有限公司、东莞市同汇贸易有限公司分别签订了《最高额保证合同》，约定：

高力信公司、华丰盛公司、亿阳公司、力宏公司、同汇公司、怡联公司、陈志波、陈志华、陈志文为上述期间的贷款本息、实现债权费用在各自保证限额内向中信银行东莞分行提供连带保证责任。

同时，中信银行东莞分行还分别与陈志华、陈志波、陈仁兴、梁彩霞签订了《最高额抵押合同》，陈志华、陈志波、陈仁兴、梁彩霞同意为中信银行东莞分行自2013年12月31日至2014年12月31日期间对亿阳公司等授信产生的债权提供最高额抵押，担保的主债权限额均为4亿元，担保范围包括贷款本息及相关费用。

抵押物包括：

1.陈志华位于东莞市中堂镇东泊村的房产及位于东莞市中堂镇东泊村中堂汽车站旁的一栋综合楼（未取得不动产登记证书）；

2.陈志波位于东莞市中堂镇东泊村陈屋东兴路东一巷面积为4667.7平方米的土地使用权及地上建筑物、位于东莞市中堂镇吴家涌面积为30801平方米的土地使用权、位于东莞市中堂镇东泊村面积为12641.9平方米的土地使用权（均未取得不动产登记证书）；

3.陈仁兴位于东莞市中堂镇的房屋；

4.梁彩霞位于东莞市中堂镇东泊村陈屋新村的房产。以上不动产均未办理抵押登记。

另，中信银行东莞分行于同日与亿阳公司签订了《最高额权利质押合同》《应收账款质押登记协议》。

基于《综合授信合同》，中信银行东莞分行与华丰盛公司于2014年3月18日、19日分别签订了《人民币流动资金贷款合同》，约定：

中信银行东莞分行为华丰盛公司分别提供2500万元、2500万元、2000万元流动资金贷款，贷款期限分别为2014年3月18日至2015年3月18日、2014年3月19日至2015年3月15日、2014年3月19日至2015年3月12日。

东莞市房产管理局于2011年6月29日向东莞市各金融机构发出《关于明确房地产抵押登记有关事项的函》（东房函〔2011〕119号），内容为：

“东莞市各金融机构：由于历史遗留问题，我市存在一些土地使用权人与房屋产权人不一致的房屋。2008年，住建部出台了《房屋登记办法》（建设部令第168号），其中第八条明确规定‘办理房屋登记，应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则’。因此，上述房屋在申请所有权转移登记时，必须先使房屋所有权与土地使用权权利主体一致后才能办理。

为了避免抵押人在实现该类房屋抵押权时，因无法在房管部门办理房屋所有权转移登记而导致合法利益无法得到保障，根据《物权法》《房屋登记办法》等相关规定，我局进一步明确房地产抵押登记的有关事项，现函告如下：

一、土地使用权人与房屋产权人不一致的房屋需办理抵押登记的，必须在房屋所有权与土地使用权权利主体取得一致后才能办理。

二、目前我市个别金融机构由于实行先放款再到房地产管理部门申请办理抵押登记，产生了一些不必要的矛盾纠纷。为了减少金融机构信贷风险和信贷矛盾纠纷，我局建议各金融机构在日常办理房地产抵押贷款申请时，应认真审查抵押房地产的房屋所有权和土地使用权权利主体是否一致，再决定是否发放该笔贷款。如对房地产权属存在疑问，可咨询房地产管理部门。

三、为了更好地保障当事人利益，我局将从2011年8月1日起，对所有以自建房屋申请办理抵押登记的业务，要求申请人必须同时提交土地使用权证。”

中信银行东莞分行依约向华丰盛公司发放了7000万贷款。然而，华丰盛公司自2014年8月21日起未能按期付息。中信银行东莞分行提起本案诉讼。请求：华丰盛公司归还全部贷款本金7000万元并支付贷款利息等；陈志波、陈志华、陈仁兴、梁彩霞在抵押物价值范围内承担连带赔偿责任。

广东省东莞市中级人民法院于2015年11月19日作出（2015）东中法民四初字第15号民事判决：

一、东莞市华丰盛塑料有限公司向中信银行股份有限公司东莞分行，偿还借款本金7000万元、利息及复利并支付罚息；

二、东莞市华丰盛塑料有限公司赔偿中信银行股份有限公司东莞分行支出的律师费13万元；

三、东莞市亿阳信通集团有限公司、东莞市高力信塑料有限公司、东莞市力宏贸易有限公司、东莞市同汇贸易有限公司、东莞市怡联贸易有限公司、陈志波、陈志华、陈志文在各自《最高额保证合同》约定的限额范围内就第一、二判项确定的东莞市华丰盛塑料有限公司所负中信银行股份有限公司东莞分行的债务范围内承担连带清偿责任，保证人在承担保证责任后，有权向东莞市华丰盛塑料有限公司追偿；

四、陈志华在位于广东省东莞市中堂镇东泊村中堂汽车站旁的一栋综合楼、陈志波在位于广东省东莞市中堂镇东泊村陈屋东兴路东一巷面积为4667.7平方米的土地使用权及地上建筑物（面积为3000平方米的三幢住宅）、位于东莞市中堂镇吴家涌面积为30801平方米的土地使用权、位于东莞市中堂镇东泊村面积为12641.9平方米的土地使用权的价值范围内就第一、二判项确定的东莞市华丰盛塑料有限公司所负中信银行股份有限公司东莞分行债务的未受清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任；

五、驳回中信银行股份有限公司东莞分行的其他诉讼请求。

中信银行股份有限公司东莞分行提出上诉。广东省高级人民法院于2017年11月14日作出（2016）粤民终1107号民事判决：驳回上诉，维持原判。

中信银行股份有限公司东莞分行不服向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年9月28日作出（2018）最高法民申3425号民事裁定，裁定提审本案。

2019年12月9日，最高人民法院作出（2019）最高法民再155号民事判决：

一、撤销广东省高级人民法院（2016）粤民终1107号民事判决；

二、维持广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民四初字第15号民事判决第一、二、三、四项；

三、撤销广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民四初字第15号民事判决第五项；

四、陈志华在位于东莞市中堂镇东泊村的房屋价值范围内、陈仁兴在位于东莞市中堂镇的房屋价值范围内、梁彩霞在位于东莞市中堂镇东泊村陈屋新村的房屋价值范围内，就广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民四初字第15号民事判决第一、二判项确定的东莞市华丰盛塑料有限公司所负债务未清偿部分的二分之一范围内向中信银行股份有限公司东莞分行承担连带赔偿责任；

五、驳回中信银行股份有限公司东莞分行的其他诉讼请求。