案情简介

检察院机关指控：被告人彭某在任广西某市船舶代理公司总经理期间，于2008年8月至11月期间，广西某工程局公司向CPM公司租船海运出口物资的过程中，伙同时任广西某工程局公司经营管理部主任钟某及陈某、徐某（均另案处理）等人，利用钟某的职务便利，以虚增租船运费的方式，从广西某工程局公司中套取国有资金130万美元（折合人民币894万元）。公诉机关认为，被告人彭某在任某市船代公司总经理期间，与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务便利，共同套取国有资产，数额特别巨大，其行为己触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应以贪污罪追究刑事责任，提请法院依法判处。

辩护意见

被告人彭某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，提出彭某不构成贪污罪的辩护意见。

判决结果

一审法院于2020年12月作出判决，认为被告人彭某与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务便利，共同套取国有资产，数额特别巨大，其行为己触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，以彭某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金120万元……。一审判决后，彭某提出上诉。二审法院经书面审理，裁定驳回上诉，维持原判。

问题的提出：法院用现行刑法对认定2008年的贪污行为判处有期徒刑十年的同时，并处罚金120万元，适用法律是否正确？

广西南国雄鹰律师事务所方超波律师认为，本案法院对彭某并处罚金人民币一百二十万元，适用法律错误。理由如下：

一、我国《刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据这一规定，我国刑法关于刑法的溯及力，是从有利于被告人的角度出发，采用的是从旧兼从轻原则。

二、本案指控彭某的贪污行为系在2008年8月至11月期间，发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》（2015年11月1日施行）对贪污罪修改施行之前，行为发生时的刑法对贪污罪的附加刑规定是：“……可以并处没收财产”，无罚金刑，没收财产系可判可不判的情形，当时多数贪污案件是不判决并处没收财产的。《刑法修正案（九）》对贪污罪增设了罚金刑，修改为：“……并处罚金或者没收财产”，属于应当性，法院只能在“并处罚金”或者“没收财产”进行二选一，系不得不判。旧法与新法相较，根据犯罪数额的量刑，旧法与新法均规定判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，但是新法在财产刑上增加了罚金刑，处罚上体现更重了，对彭某更不利。按照从旧兼从轻的原则，对彭某判处刑罚应适用《刑法修正案（九）》之前的规定。

三、现原审法院对彭某适用《刑法修正案（九）》之后贪污罪的规定及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干的解释》（2016年4月18日施行）第三条的规定，以犯贪污罪判处有期徒刑十年，并处罚金一百二十万元，二审裁定维持原判，确属违反我国刑法第十二条关于从旧兼从轻的法律适用原则，适用法律错误。

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方超波律师