什么样的行为细节构成诈骗罪，涉嫌诈骗刑事辩护律师

一、案情介绍

2019年，某市监察委在办理某县县长张三受贿案中发现，牛马公司老板老牛曾多次向张三行贿，且行贿金额特别巨大。于是，该市监察委对老牛进行留置审查。在留置期间，老牛交待了自己于2007年至2015年期间多次向张三行贿近四百万元的事实。

除此之外，老牛还主动交待了另一起事实：2010年3月左右，老牛得知自己牛马公司厂房所在地块即将拆迁，为获得更多的拆迁补偿款，便雇人在原有厂房的基础上进行突击隔层，增加钢架房建筑面积2000平方米。同年5月，街道和评估公司相关人员对牛马公司厂房进行实地丈量、评估，老牛隐瞒了非法突击搭建的事实，使得上述增加部分的面积被纳入评估补偿范围，进而多得补偿款人民币200余万元。

根据上述案情，老牛涉及行贿罪和诈骗罪两个罪名。其中，老牛所犯的行贿罪，依法应当判处5年以上10年以下有期徒刑的刑罚，而其所犯的诈骗罪，则有可能判处10年以上有期徒刑。

本案的背景是监察委为了办理张三受贿案而发生，因此，追究老牛的刑事责任，并非办案机关的主要目标。在实践中，监察委通常就案办案，着重查明行受贿犯罪事实，而对于行贿人所涉其他犯罪事实，不会太过于关注。此外，根据笔者多年办理职务犯罪的经验，监察委在办理行受贿犯罪时，通常遵守一定的“特殊国情”——为了鼓励行贿人揭发受贿人的犯罪事实，办案机关会与行贿人达成一定的“交易”，你配合我工作，讲清楚行贿事实，我保护你周全，尽量对你从轻处理甚至不追究刑事责任。加之《刑法》第三百九十条第二款给办案机关对行贿人轻缓处理提供了充足的空间，因此，老牛的行贿犯罪，尽管行贿金额接近该罪10年以上量刑档次（行贿500万元法定刑为十年以上有期徒刑），但通常会在5到10年有期徒刑范围内从轻处罚。

事实上，“特殊国情”在本案中也得到了一定的体现。监察委对本案调查终结之初，仅仅以老牛涉嫌行贿罪将案件移送检察院审查起诉，对老牛涉及诈骗罪的事实，起诉意见书中并未提及。负责公诉的检察院显然也遵守这样的“特殊国情”，在向法院提起公诉时，最初仅仅指控老牛构成行贿罪。

然而在三个月后，老牛的大麻烦却真的来了。由于其所涉诈骗罪金额属“特别巨大”，且涉及政府补贴、牵涉街道相关人员的渎职行为，因此，检察机关追加起诉老牛犯诈骗罪。该罪名一旦成立，且没有其他减轻情节的话，法定刑将达十年以上有期徒刑。

刑事司法的国家机器一旦启动，断无停止或逆转的可能。在行贿罪没有多少辩护空间的情况下，如何就诈骗罪进行辩护，如何在两罪并罚情况下获得相对最轻缓的判决结果，成为考验辩护律师专业和智慧的难题。

二、辩护方案评价

对于本案而言，律师可以有如下三种辩护方案：

方案一：没有非法占有故意的无罪辩护。通过对拆迁通告的时间日期和被告人搭建厂房的时间日期进行分析，论证被告人对厂房的搭建在拆迁通告发出之前，在街道工作人员丈量时，其也没有欺骗、隐瞒部分厂房系新搭建的事实。由此得出被告人没有非法占有的故意，其行为不构成诈骗，从而进行无罪辩护。

该方案的不足主要是：1.老牛曾做过有罪供述，翻供得到法官采信的可能性低。老牛在监察委做过有罪供述，其供述一方面承认在拆迁通告发出之前就已经从村干部那里知道厂房所在区域要进行拆迁，另一方面，尽管老牛在供述中辩称，街道工作人员及评估人员来丈量时并没有就新搭建部分对其核实、询问，但其又供述称，就算这些人询问，自己也会欺骗他们。老牛承认，自己有通过突击搭建多获得赔偿的故意。根据刑事诉讼法的证据规则，老牛如翻供，必须提供证据线索证明此前的供述是虚假的。但是，监察委工作人员在向老牛取证时，并未采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法，没有排除老牛有罪供述的法律依据。2.其他证据也能够印证，老牛存在为多获得拆迁补偿而进行突击搭建的行为。从书证上看，老牛在《房屋情况核实表》上填录的厂房建造时间是虚假的，且盖上了牛马公司的公章。其他多名证人证言，也证实老牛在申报、丈量厂房面积时，实施了欺骗、隐瞒行为。

综上，如选择否认有非法占有故意的无罪之辩，老牛翻供得到法官采信的可能性低，且一旦翻供，将丧失认定自首的可能性。

方案二：行为可能构成犯罪，但不构成诈骗罪的轻罪辩护。老牛搭建厂房是光明正大地进行，有相当的工程量，不论是村民、村干部或是街道人员，在老牛厂房新搭建期间不可能不知道该情况。在后续评估谈判期间，村委、街道人员明知部分厂房系在拆迁通告发出后才搭建的，但或许是为了私情私利、或许是为了顺利推进拆迁工作，因此才对老牛突击搭建部分的面积予以认可并进行赔偿。此种情况下，相关国家工作人员并未陷入错误认识，没有被骗。因此老牛与相关人员可能构成共同贪污或滥用职权犯罪，但不论是贪污罪或滥用职权罪，以老牛的犯罪情节，均应当在10年以下有期徒刑量刑。

该方案的不足是：1.没有直接证据证明相关公职人员存在“滥用职权”的行为。尽管根据诸多在案证据反映出的细节，街道、村委工作人员及丈量评估人员均对部分厂房是新搭建的心知肚明，但没有人愿意直接承认这一点，且老牛也从未供述与相关工作人员之间存在利益输送或暗箱操作的情形。对于街道人员是基于私情、私利或基于快速推进拆迁工作而在丈量评估时“睁一只眼闭一只眼”更多的是依据证据进行推测，并没有直接证据予以证实。2.法官的习惯决定了深挖案件背景存在困难。实践中，尽管存有在法庭审理过程中发现新的犯罪线索并予以移送办案部门的情形，但是，鉴于本案的特殊背景以及法官审理案件的通常心态。且即便本案的主审法官内心认为街道人员与丈量评估人员存在违规，也不太可能深挖，就此将相关人员牵涉入案。

综上，如将该方案作为辩护重点，至多只能一定程度上影响法官对老牛量刑时的心理，酌情从轻处罚。

方案三：根据本案的案发背景，论证老牛具有自首、退赃的减轻、从轻情节，进行罪轻辩护。老牛对骗取拆迁补贴的供述发生在其因涉嫌行贿罪被监察委留置期间，在此之前，办案单位对其涉嫌诈骗的事实并未充分掌握，在此情形下，老牛主动供述办案机关未掌握的不同于行贿罪的其他犯罪事实，属于《刑法》第六十七条第二款规定的“余罪自首”，依法可以从轻、减轻处罚。

此外，老牛系亿万富翁，具有充分的退赃、赔偿能力，因此律师可以建议老牛退出全部违法所得。参照两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，老牛若全部退赃、退赔的，至少可以从轻处罚。有了自首这一减轻情节，退赃这一从轻情节，即便认定老牛构成诈骗罪，量刑也可以降低到5年左右有期徒刑。

上述三种辩护方案，如采用第一种辩护方案，风险最高；采用此二种方案，也存在较高风险，且不够全面；采用第三种方案，仅有最轻辩护，仍然不够全面。因此，最佳辩护方案应该是“第二种方案+第三种方案”，即，由律师做轻罪辩护，同时鼓励老牛保持认罪态度，退出违法所得。这样，在老牛能被认定自首的基础上，即便律师关于不构成诈骗罪的观点不被法官采纳，但也能一定程度影响法官，法官在适用自首、退赃情节对老牛减轻处罚时，也会考虑案件隐藏的特殊情况，加大减轻的幅度。

三、对结果的感慨

出于各种原因，我最终并没有代理本案，案件的最终结果也不理想，老牛被判诈骗罪成立，因当庭翻供，故不认定自首。具体结果，在此不便透露。

每当我回想起本案，都会心生感概。其中反复在心里念叨的，无非以下几句：

（一）客观预估结果，慎做无罪辩护

在近几年的刑事法庭上，律师为被告人做无罪辩护似乎成为一种潮流。诚然，对当事人来说，最理想的结果是无罪。但我们都必须承认的是，最理想的另一面，是最小的可能性。尽管律师行业经常强调我国极低的无罪判决率（约万分之四），却鲜有人说明，为什么无罪判决率低。这使得一些当事人对无罪结果有不切实际的期待——或相信“关系”，或相信律师，最悲哀的是：相信律师有“关系”。

事实上，无罪判决率低的最大原因是：公检法对实质正义的强调以及公安机关强大的侦查能力。在绝大多数案件中，办案机关在罪与非罪层面，几乎没有错判可能。因此，律师对案件无罪的辩护成功，更多的是在等待公安机关及检察院出现办案失误。

（二）追求最大可能性，敢于推荐有罪辩护

在绝大多数被提起公诉的被告人是客观有罪的国情下，律师代理刑事案件，首先应当考虑的是最有可能实现的结果而非无罪的结果。进行无罪辩护，更多时候是基于能够减轻当事人罪责作用的考量而非追求无罪结果本身。否则一旦冒险选择，就会出现尴尬：追求最完美的结果，承受最严重的后果。

因此，在面对无罪辩护、轻罪辩护和罪轻辩护的选择时，辩护人应该充分评价哪一种辩护方案最有可能实现，哪一种辩护方案风险最高，最后选择一种最有利于当事人的方案，并向当事人推荐。

我并不认可把辩护方案的选择权交给当事人自己，即所谓的“律师画地图，当事人自己走路”的说法。因为，律师不能一方面自诩专业人事，能救当事人于水火，另一方面在面临选择时，又把将来需要承担辩护方案不利后果的责任推卸给对刑事诉讼的现实和规律几乎一无所知的当事人。

在发现无罪辩护成功可能性极低，而当事人又出于理想化的追求而要求进行无罪辩护时，律师有义务对风险进行解释说明，并就最有可能实现的辩护方案进行推荐，哪怕仅仅是罪轻的辩护方案。

（三）最基础的“三板斧”，大巧若拙

不知从何时起，“自首、坦白”“初犯、偶犯”“认罪态度好”这传统的“刑

事辩护三板斧”成了刑事律师圈嘲讽的对象。一位律师如果在法庭上仅就这三类从轻、减轻情节发表辩护意见，似乎就成了不称职的“形式辩护”。但据老雷观察，最基础的“三板斧”辩护，在绝大多数的刑事案件中，恰恰是最有效的辩护；最基础的“三板斧”辩护，可能都是许多律师没能充分挖掘的有效辩点。

就本文所举的老牛诈骗案来说，在本案中，老牛在被调查行贿期间主动供述的诈骗犯罪事实，系办案机关此前未掌握的事实，如老牛始终供述稳定，一定能构成自首，极大概率能减轻处罚。但不论是根据辩护人的一审辩护意见，还是根据老牛当庭翻供的表现来看，辩护人很有可能没有意识到这一重大辩点！最终的无罪辩护看似一顿操作猛如虎，一看结果……

所以，即便是“三板斧”，也不是人人会用，人人会用好的。归根结底，能够利用好罪轻情节的辩护，既需要律师的专业，也需要当事人的明智选择。

（四）我们的准备，客户的选择

从律师角度看，我们需要更加专业。通过法考不意味着能做好律师，做了律师不意味着能做好刑事律师。刑事律师必须有扎实的法理基础，敏捷的临场反应，流畅的法庭表达，精炼的文字输出。刑事辩护，本应该是对律师素质要求最高的专业方向，代理刑事案件，我们真的需要准备的更多。

从当事人角度看，你们需要更加专业的律师。律师是市场化的职业，但市场很多时候是盲目的。脑白金不是神药，背背佳也不能真的让你昂首挺胸。知名律师、资深律师，也许，在刑事领域真的不够专业。律师的选择需要当事人的智慧，姜太公直到70岁才出山并不是他自愿的选择，当然，因缘际会，命运循环，一次关乎命运的委托，也许原本就取决于命运本身。